Ici, moins de repères, moins de recettes éprouvées, moins de solutions connues qu’il s’agirait seulement de mettre en œuvre et de renforcer. Comme toujours, le passage de l’objectif au subjectif complique. Or ce n’est plus le juge en tant qu’institution qui est ici en cause, mais bien le juge en tant que femme ou homme, faillible et imparfait comme toute femme et tout homme.

La question cesse alors d’être celle des garanties de l’indépendance – elles sont réputées apportées – pour devenir celle de la démonstration de l’indépendance.

Vous tous qui êtes ici en savez plus que moi, puisque vous le vivez quand je ne fais que l’observer. Par quel miracle pouvez-vous parvenir, pour reprendre la formule de Malraux, à transformer le droit en justice ?

Pour accomplir ce miracle, il vous faut vous conformer à d’autres règles, d’autres codes, toujours plus subtils, souvent plus incertains, que ne sont les lois elles-mêmes. Ces règles portent un nom, issu du grec : cela s’appelle la déontologie.

Même elle, pourtant, est encore insuffisante ou se révèle muette, et il faut alors recourir à une notion plus incertaine encore, mais qui porte un nom elle aussi puisqu’on l’appelle l’éthique.

C’est alors de l’addition de la déontologie (a) et de l’éthique (b) que résultera le respect du devoir d’indépendance.

a) Déontologie

Dans les limites, souvent larges, que lui assigne la loi, le juge est libre. Il est libre de qualifier, libre d’interpréter, finalement libre de statuer. Bien sûr, cette liberté s’exerce sous le contrôle éventuel d’une juridiction supérieure. Mais il n’empêche, d’une part, qu’arrive le moment où il n’existe plus de juge supérieur et vous qui êtes ici le savez mieux que quiconque et, d’autre part, qu’en tout état de cause le juge doit faire comme si la décision qu’il s’apprête à rendre devait être définitive, d’abord parce qu’elle l’est souvent, ensuite parce que, sauf à se renier lui-même, il ne peut s’en remettre à d’autres de corriger ses erreurs.

Ainsi faut-il tout l’aveuglement occasionnel du politique pour croire que le juge n’est pas créateur de droit. Il l’est constamment, même dans ceux des systèmes qui se piquent le plus de tout régir par la loi.

Les mêmes faits peuvent recevoir plusieurs qualifications concurrentes, selon l’appréciation que le juge choisira de porter sur eux. Le même texte peut faire l’objet de plusieurs interprétations concurrentes, selon la capacité ou la volonté d’analyse du juge. Même en s’accordant sur la qualification, puis sur l’interprétation, le même litige pourra déboucher sur plusieurs sentences concurrentes, selon l’accent que le juge aura mis sur tel ou tel de ses aspects.

Trancher entre cette suite de choix concurrents est un pouvoir dont les titulaires eux-mêmes gagnent à ce qu’il soit balisé, sauf à s’en enivrer, au risque de l’arbitraire, au risque de l’injustice.

L’on touche alors à la limite de l’indépendance : elle est acquise, mais après ? Le juge, conscient de la liberté qui est la sienne, ne risque-t-il pas d’en être lui-même effrayé puis, pour dissiper sa crainte, d’adopter le comportement le plus conformiste, celui qui, à ce titre, paraîtra le moins périlleux, lors même qu’il pourrait n’être pas juste ?

C’est pour apaiser cette angoisse légitime qu’est né de la confiance cet instrument précieux que l’on appelle la jurisprudence.

Il est en effet pour le moins fruste de ne vouloir voir dans la jurisprudence que les manifestations d’autorité des juridictions suprêmes. Il y a, bien sûr, une part d’autorité, mais elle s’impose d’autant mieux qu’elle s’appuie sur les conclusions auxquelles sont déjà parvenus d’autres juges, qu’elle répond à des questions qu’ils ont déjà eu l’occasion de se poser.

En d’autres termes, la jurisprudence est une création collective à laquelle de nombreux juges ont participé et c’est cela qui explique, bien mieux que la hiérarchie juridictionnelle, pourquoi les juges saisis d’un problème déjà réglé par leurs collègues sont conduits soit à adopter une solution identique, soit à ne retenir une solution différente qu’en se fondant sur des motifs assez puissants pour les avoir convaincus eux-mêmes, et qu’ils estiment de nature à convaincre leurs collègues à leur suite.

Le Doyen Vedel, que je n’eus jamais la chance d’avoir pour professeur mais que j’ai eu le bonheur d’avoir pour ami, aimait à dire de nous que nous étions professeurs de science inexacte. Science inexacte, soit ! Mais science quand même. Parce qu’il y a une dimension scientifique dans la discipline juridique, l’interprétation est fréquemment un acte de connaissance. Mais parce que cette science reste inexacte, les cas demeurent nombreux dans lesquels cet acte de connaissance est insuffisant, au point que ses lacunes ne peuvent être comblées que par un acte de volonté.

Encore faut-il au juge, pour respecter sa déontologie, avoir épuisé les ressources de la connaissance, c’est-à-dire l’analyse juridique loyale et rigoureuse, avant de recourir à celles de la volonté, qui n’est ici qu’un pseudonyme de son propre libre arbitre.

Pour procéder ainsi, il lui faut écouter soigneusement les arguments échangés, entendre l’intervention des avocats comme un concours et non pas comme une gêne, bref se forcer, quoi qu’il puisse lui en coûter de patience, à jouer pleinement le jeu du débat judiciaire. L’accomplissement de son devoir d’indépendance est à ce prix, faute de quoi la réalité le révèlera dépendant de ses pulsions, de ses préférences, de ses préjugés, donc faisant le plus mauvais usage de la liberté qui est la sienne.

Mais, lors même qu’il serait un juriste consciencieux, un auditeur attentif des débats qui se déroulent devant lui, lors qu’il serait lucide aussi sur le danger d’abuser ou de mésuser de sa liberté, toutes les réponses ne lui seraient pas encore apportées, et c’est dans l’éthique qu’il lui faudra puiser les ultimes ressources qui lui sont nécessaires.