Ce droit ne se discute pas, ne se discute plus. C’est aux constitutions qu’il appartient de le proclamer.

Pratiquement toutes le font de bonne grâce, comme en attestent les réponses au questionnaire. Parfois, il est vrai, les constituants peuvent avoir des arrière-pensées tant la proclamation du principe laisse de marge aux acteurs désireux de ne pas la prendre trop au sérieux.

C’est pourquoi l’affirmation, à laquelle sa solennité ne suffit pas à donner l’effectivité nécessaire, doit être relayée par les lois et règlements destinés à la mettre en œuvre. Mais, du même coup, apparaît le besoin d’un contrôle de constitutionnalité qui puisse veiller à la sauvegarde des principes et sanctionner leur violation éventuelle. Le juge constitutionnel se trouve ainsi le premier bouclier de l’indépendance de tous les autres juges. Autant dire que si lui-même n’est pas assez vigilant, pas assez strict, c’est tout l’édifice qui s’en trouve gravement fragilisé. Voilà pourquoi, notamment, l’ensemble du système judiciaire doit appeler de ses vœux une cour constitutionnelle qui, non seulement, donne elle-même l’exemple de l’indépendance, de la rigueur et de l’impartialité, mais encore protège de ce fait l’indépendance, la rigueur et l’impartialité des autres.

Pour ce faire, le système doit donc d’abord assurer la séparation des pouvoirs (a), ensuite détailler les garanties indispensables (b).

a) Assurer la séparation des pouvoirs

Depuis 259 ans et la publication de L’esprit des lois en 1748, la pensée de Montesquieu, elle-même héritière de celle de Locke, n’a cessé d’alimenter les débats. Le lieu n’est pas ici de les retracer mais plutôt d’envisager leur point d’arrivée actuel, celui autour duquel s’est formé une sorte de consensus que résume assez bien, me semble-t-il, les formulations retenues par le Conseil constitutionnel français selon lequel « l’indépendance des juridictions est garantie ainsi que le caractère spécifique de leurs fonctions sur lesquelles ne peuvent empiéter ni le législateur ni le gouvernement », moyennant quoi « il n’appartient ni au législateur ni au gouvernement de censurer les décisions des juridictions, d’adresser à celles-ci des injonctions ou de se substituer à elles dans le jugement des litiges relevant de leurs compétences ».

Il s’agit là, pourrait-on dire, de l’étiage de la séparation des pouvoirs, du minimum en-dessous duquel elle serait méconnue. Au-delà, les dénominations peuvent varier, l’on peut parler de pouvoir judiciaire ici ou d’autorité judiciaire là, ou encore s’abstenir de la qualifier ailleurs. De la même manière, il peut exister une Cour suprême, ou non : mais, en fin de compte, seule importe, avant tout, la séparation fonctionnelle qui place le juge et ses missions à l’abri des ingérences extérieures, d’où qu’elles puissent venir.

Dès lors que ce résultat est atteint, cette première exigence, celle de la séparation des pouvoirs, est sauve. Mais pour que ce résultat soit atteint, deux conditions doivent être simultanément réunies.

La première, la plus évidente, est que le pouvoir politique, que ce soit dans sa composante exécutive ou législative, ne puisse intervenir autrement que par la fixation des normes au respect desquelles le juge aura ensuite la charge de veiller.

La deuxième conséquence, moins claire, est aussi que le juge lui-même s’abstienne d’empiéter sur l’exercice par d’autres du pouvoir qui est le leur. Si je rappelle cette exigence, c’est parce que le risque existe toujours, qui s’est matérialisé en France, qu’une conception trop extensive de la justice, en particulier pénale, n’amène le juge à franchir la frontière entre légalité et opportunité, à apprécier ce qu’est ou aurait été, selon lui, la bonne utilisation du pouvoir législatif ou du pouvoir réglementaire, mettant ainsi en cause les conditions de leur exercice pourtant légal, alors que lui-même serait le premier à s’indigner, à juste titre, si gouvernement ou parlement prétendait substituer leurs décisions aux siennes.

En d’autres termes, la séparation des pouvoirs n’est pas unilatérale et joue dans tous les sens.

Cela dit, ces pouvoirs séparés pèsent évidemment les uns sur les autres, mais c’est souvent au juge que reviennent les tâches les plus ingrates. C’est lui qui doit, s’il y a lieu, constater l’illégalité d’un acte du pouvoir exécutif, au risque de violemment mécontenter celui-ci. C’est lui encore qui est sommé, le plus souvent, de présider à la naissance des autres. Je songe ici au contentieux électoral, dont les conséquences sont parfois considérables, et qui place le juge dans une situation pénible partout où les mécanismes démocratiques ne sont pas assez éprouvés pour inspirer confiance. Sans doute ne mesure-t-on pas toujours assez les conséquences que l’existence de ces contentieux fait peser sur l’ensemble du système judiciaire. C’est pourquoi, lorsque le problème existe, je crois sage d’en confier le traitement à des institutions très spécialisées, qui doivent bien sûr présenter le maximum de garanties, et ainsi d’en soulager le système judiciaire qui, quelque décision qu’il prenne, est ensuite suspecté de partialité politique, ce qui n’est certes pas favorable à la confiance et au respect qu’il se doit d’inspirer.

Toujours est-il, pour en revenir au propos principal, que la séparation des pouvoirs doit, avant tout, dresser autour du judiciaire le mur infranchissable qui le met à l’abri des immixtions des deus autres pouvoirs.

Mais si, comme on l’a vu, c’est assez aisé dans le principe, cela n’a de sens et d’effectivité que ceux qu’apportent les garanties indispensables.