32. Le magistrat peut également être tenu comptable de ses actions dans certaines limites. Nous avons vu qu’il pouvait, dans certains Etats, engager la responsabilité de l’État sinon par le noyau dur d’une décision rendue non frauduleusement, à tout le moins par les circonstances procédurales qui l’accompagnent. Ceci n’implique pas nécessairement qu’il puisse être tenu personnellement responsable.

Le fait que le magistrat puisse être tenu comme responsable est de nature à freiner son sens de l’initiative ou à nourrir des craintes pour son avenir. Le fait qu’il bénéficie d’une immunité totale au contraire, pourrait l’inciter à l’imprudence où à des comportements illicites. Un équilibre doit manifestement être trouvé entre l’immunité et la responsabilité. La Charte européenne sur le statut des juges de juillet 1998 prévoit dans son article 5-2 que la réparation des dommages supportés de façon illégitime à la suite d’une décision ou du comportement d’un juge doit être assurée par l’Etat, même si une possibilité d’action récursoire est exceptionnellement ouverte (p.e. dans le cas d’une méconnaissance grossière et inexcusable par les juges des règles dans le cadre desquelles il exerce son activité et le cas échéant avec l’accord préalable d’ l’instance disciplinaire).

Ce thème a acquis de l’actualité à cause précisément de l’évolution dans certains pays vers un gouvernement des juges, fruit lui-même d’une large confusion et superposition des normes législatives. La montée en puissance des actions en responsabilité, en indemnisation des préjudices subis du fait de l’activité des juges, correspond au besoin exprimé par les justiciables de ne plus subir passivement les conséquences des actes dommageables du « service public » de la justice.

Divers types de mise en cause de la personne du magistrat coexistent. Nous ne tenons compte dans ce qui suit que des actes accomplis par les magistrats dans l’exercice de leur fonction. Pour les actes étrangers à cette catégorie et même pour les actes accomplis à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions, les magistrats peuvent être tenus responsables pénalement ou civilement, sans préjudice de l’application éventuelle du privilège de juridiction. Nous n’entrons pas dans les détails de ces derniers actes qui impliquent une analyse détaillée cas par cas.

33. Le premier type de mise en cause personnelle (pour actes accomplis dans l’exercice des fonctions) groupe un ensemble de procédures qui est proche de ce que la loi française de 1806 connaissait : la prise à partie.

Elle vise en fait des comportements frauduleux du juge (et sont donc attachés à la personne, même si elle fait partie d’une formation collégiale). Les actes sont de nature à être sanctionnés tant civilement que pénalement, ce qui explique que les mécanismes protecteurs de l’immunité seront mis en place pour éviter des poursuites arbitraires. Diverses précautions sont prises dans les différents Etats concernant ce type d’action (p.e. intervention d’un conseil de la magistrature, privilège de juridiction) mais cela ne sont que des modalités finalement destinées à filtrer les demandes manifestement non fondées et ces précautions sont fréquemment abandonnées en cas de flagrant délit.

En Albanie, des poursuites pénales peuvent être engagées pour des jugements manifestement injustes (article 315 du Code pénal). En Belgique la prise à partie est possible en cas de dol ou de fraude dans l’instruction ou le jugement, en cas de déni de justice, si la loi déclare les juges responsables à peine de dommages intérêts ou dans des cas qui seraient prévus par une loi spécifique (article 1140 du Code judiciaire). Des restrictions de procédure importantes rendent le recours à cette procédure fort aléatoire et les rares demandes introduites depuis une dizaine d’années ont toutes été déclarées irrecevables. En Bulgarie les juges bénéficient d’une immunité fonctionnelle, c’est à dire que leur responsabilité civile et pénale ne peut être mise en cause dans l’exercice de leur fonction, sauf si l’acte commis est un crime intentionnel de droit commun. Mais ils sont responsables pour les actes commis hors de leurs fonctions. Dans beaucoup de cas l’accord du Conseil supérieur de la magistrature est requis pour la mise en accusation ou détention, mais ceci n’empêche évidemment pas la mise en cause.

Le Burkina-Faso connaît des règles pareilles à celles de la Belgique : les cas de prise à partie sont les mêmes. Le Cameroun connaît également la prise à partie.

En France, la loi organique du 5 mars 2007 décide que constitue un des manquements aux devoirs de son état la violation grave et délibérée par un magistrat d’une règle de procédure constituant une garantie essentielle des droits des parties, commise dans le cadre d’une instance close par une décision de justice définitive . Le code pénal connaît quelques cas spécifiques de délits liés à la qualité de magistrat (déni de justice, arrestation illégale, corruption, discrimination, usage irrégulier de qualité) et la qualité de magistrat peut également être une condition aggravante de certains délits.

La Guinée organise une responsabilité pénale du magistrat qui a commis un crime ou délit ou a manqué à ses devoirs (article 20 et 21). Haïti connaît la prise à partie classique (464 du Code procédure civile). Le Maroc connaît également le régime de la prise à partie (391 du Code de procédure civile) avec des restrictions de type procédural, tout comme la Mauritanie, le Niger, le Sénégal, le Tchad, le Togo. Ces pays connaissent également en parallèle des dispositions pénales pouvant frapper les magistrats pour certains actes accomplis dans l’exercice de leur fonction. Ainsi le Togo sanctionne pénalement les cas de forfaiture, abus de pouvoir (151 à 152 du Code pénal), la concussion et la corruption.

La République Tchèque connaît des dispositions générales qui s’appliquent à tous les officiers publics y compris les magistrats. Sur le plan pénal, les délits qui peuvent ainsi être appréhendés sont l’abus de compétence, l’obstruction à la tâche d’agent public par négligence, l’acceptation de pots-de-vin, la subornation ou la corruption indirecte.

34. Un second type de mise en cause personnelle serait la mise en cause pour faute, caractérisée ou non, lourde ou non, commise par le juge dans l’exercice de ses fonctions. Il s’agit donc ici d’une action civile qui serait dirigée directement contre le juge qui a commis une faute, quelle qu’elle soit, sur la base de la responsabilité extracontractuelle ou quasi délictuelle. Cette hypothèse ne peut être considérée comme aberrante. Que l’on songe notamment à la non application de la règle du délai raisonnable pour rendre un jugement, au juge d’instruction qui met sans trop réfléchir un prévenu en détention préventive (ou qui se trompe en ne le mettant pas en détention, alors que le prévenu récidivera à coup sûr).

Pouvoir citer directement le juge en responsabilité pour une décision prise peut avoir pour effet de le déstabiliser. Il vaut sans doute mieux pour l’équilibre des institutions que la mise en cause de la responsabilité du juge se fasse par le biais de la procédure disciplinaire. C’est le choix que fait le droit français (article 20 de la loi du 5 mars 2007) qui établit une passerelle entre la mise en cause de l’Etat et les poursuites disciplinaires qui peuvent être engagées par le ministre de la justice et les chefs de cour d’appel intéressés.

Hors les cas de prise à partie ou cas équivalents, qui ont tous une connotation de fraude, les Etats sont peu enclins à admettre cette responsabilité directe personnelle du juge pour des actes certes fautif mais non dolosifs ou caractéristiques d’un manquement grave. Les admettre trop librement serait par le même fait déprécier la valeur des voies de recours, même si un recours intenté avec succès n’indemnise pas toujours adéquatement la partie gagnante. L’irresponsabilité par contre sera souvent relative. Elle concerne surtout l’application du droit substantiel, le cœur même de la décision : en ce qui concerne le processus décisionnel, la procédure elle-même, une violation caractérisée d’une règle de procédure sera plus susceptible d’entraîner la mise en jeu de la responsabilité du magistrat. La distinction est malaisée à établir et la règle est plutôt que la responsabilité individuelle du magistrat ne sera pas recherchée.

C’est ce que soulignent notamment le Maroc et le Sénégal qui indiquent qu’en vertu du principe que les décisions judiciaires ne peuvent être attaquées que par l’exercice de voies de recours ordinaires ou extraordinaires, la responsabilité du juge, quant à ses décisions, ne peut être engagée ni sur le plan civil, ni sur le plan pénal. D’autres Etats le précisent de façon tout à fait explicite notamment le Tchad (article 3 de l’ordonnance n°08/PR/MJ/91).

35. Par contre, dans la mesure où l’Etat peut être tenu pour responsable des actes accomplis par les juges dans l’exercice de leurs fonctions, une responsabilité personnelle du juge peut naître de la possibilité d’une action récursoire. L’action récursoire peut être limitée aux cas graves (fraude ou faute lourde ou équivalents, comme en France au Tchad ou d’une certaine façon en Roumanie) mais ce n’est pas nécessairement le cas.

L’action récursoire de l’Etat contre l’organe qui a engagé sa responsabilité (le juge) existe dans plusieurs Etats, mais sans doute plus par l’effet d’une application intellectuelle des règles de la responsabilité hors contrat que par une volonté affirmée de responsabiliser les magistrats. Tous les Etats qui admettent la possibilité d’une action récursoire en soulignent le caractère exceptionnel ou théorique.

En Belgique, la possibilité existe mais dans la pratique cette voie a été coupée. Le régime de la responsabilité est né d’une jurisprudence de la Cour de cassation de Belgique qui a, dans des arrêts successifs, fortement limité la possibilité effective de mettre en cause la responsabilité civile personnelle des magistrats.

Moyennant certaines conditions, il semble que la mise en cause personnelle du magistrat après que celle de l’État ait été mise en cause soit possible en Bulgarie, au Burkina-Faso, en Egypte, en France (781-1 du Code d’organisation judiciaire), en Guinée, au Mali, en Mauritanie, au Sénégal, au Tchad.

De façon particulièrement intéressante la République Tchèque a réglementé de façon expresse ce domaine. L’article 36/3 de la Charte des droits et libertés fondamentaux dispose que chacun a droit à la réparation du préjudice causé par une décision illégale d’un tribunal [notamment]. L’article 78 de la loi sur les tribunaux et les juges précise que la responsabilité pour les dommages résultant d’une décision illégale, décision sur la détention provisoire, la peine ou la mesure de protection, et d’une procédure officielle incorrecte est réglée par une loi spéciale. La loi n°82/1998 SB organise cette responsabilité et définit dans quelle mesure une action récursoire peut être introduite. La Roumanie connaît également des cas d’action récursoire mais de façon limitée : dans les cas où la réparation du dommage a été octroyée conformément à l’article 506 ainsi que dans la situation dans laquelle l’État roumain a été condamné par une instance internationale, l’action en régression contre celui-là qui par mauvaise foi ou grave négligence a provoqué le dommage, est obligatoire (article 507 du Code de procédure pénale).