21. L’évolution de la fonction de juger est remarquable. En conférant aux tribunaux la censure des actes illégaux du pouvoir, les Constituants des différents Etats ont mis littéralement les administrations sous contrôle judiciaire. Les gouvernements n’ont pas accepté cette évolution de gaieté de cœur, et les critiques des médias ont été le fruit parfois amer de cette évolution.

Les médias ont un impact redoutable sur l’indépendance de la magistrature du fait qu’ils sont concentrés en peu de mains, voire sont contrôlés par le gouvernement17. Ils peuvent aussi soutenir l’attitude indépendante des magistrats ou… les magistrats marginaux qui sont en conflit avec leur hiérarchie. Montesquieu n’avait pas prévu l’émergence de ce quatrième pouvoir. L’indépendance de la magistrature se verra confrontée à l’indépendance des médias : les deux indépendances sont garanties par des textes fondamentaux et toutes les deux sont nécessaires au développement des Nations. Leur coexistence provoque de nombreuses tensions.

L’emprise des médias, favorisée par la combinaison des développements technologiques et des stratégies économico-financières, a non seulement confirmé l’hypothèse de la société du spectacle ou la politique spectacle, mais elle a aussi fait advenir la « justice-spectacle » .

L’impact du message télévisé sur le public notamment est irréversible et énorme : l’image est capitale et irréversible. Comme l’indique Besson, dans un petit livre un peu amer, « le public a toujours raffolé de divertissements ou d’écrits offrant la Justice en spectacle pour la ridiculiser. On en riait, mais on ne cessait d’y croire. Maintenant on n’en rit plus guère, mais on y croit de moins en moins » . La situation s’est encore aggravée en parallèle avec la judiciarisation de la société. Ce qui est diffusé par les médias de l’activité judiciaire est relativement limité et influencé naturellement par l’intérêt que portent les médias à certaines affaires. Dans des pays où subsistent encore des Cours d’assises pour certains crimes, l’intérêt journalistique est scotché sur ce genre d’affaires au point que cette attention excessive est devenue un argument des détracteurs des cours d’assises Par ailleurs, les journalistes ont tendance à chercher leurs sources d’information en dehors du prétoire (Liban) pour obtenir plus facilement des informations « anticipées ». L’image donnée des évènements judiciaires sera nécessairement tronquée.

Les relations entre les médias et la magistrature font parfois l’objet de dispositions relativement formelles ou d’accords cadres entre les représentants des médias et les organes judiciaires (c’est le cas de la Belgique, de la Suisse) mais de façon plus générale il est laissé à chaque juge individuellement d’agir selon sa conscience ou son courage. Ce qui facilite la chose c’est le respect par les médias de codes de déontologie supervisés par une autorité de régulation de la communication (comme au Bénin, la Haute Autorité de l’audiovisuel et de la communication). Par ailleurs des dispositions formelles interdisent dans tous les pays certaines informations couvertes par le secret (en règle générale, pour sauvegarder la présomption d’innocence de l’intéressé). Il est évident qu’au plus l’interdiction légale de communication est forte, au plus grande est la tentation de susciter des fuites et de tenter d’influencer le juge ou ses collaborateurs de faillir à son de voir de secret .

Quelques grands principes émergent.

 La presse obtient partout, sur papier du moins, des garanties de liberté. L’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme garantit notamment cette liberté, ce qui a amené la Cour européenne des droits de l’homme à censurer la Belgique parce que la Cour de cassation de ce pays avait condamné à des dommages intérêts des journalistes qui avaient calomnié des juges (sur la base des règles générales de responsabilité extracontractuelle). Aux yeux de certains donc, la liberté de la presse laisse une très grande latitude aux médias qui ne sont pas forcément astreints à vérifier toutes leurs sources. Dans certains pays par contre la réaction contre les égarements médiatiques semble plus aisée : Albanie, Cambodge, Cameroun, Égypte.
 C’est là le point crucial : en quelle mesure l’abus commis par les journalistes peut-il être sanctionné ? Si le journaliste peut écrire n’importe quoi sans crainte de sanctions, la pression sur le magistrat pour ne pas déplaire aux journalistes augmentera. Autre principe : la diffusion de certaines informations par la presse est interdite (notamment les affaires concernant les mineurs, les affaires à l’instruction) ce qui élimine par le fait même le danger d’une atteinte à l’indépendance des juges en ces matières. Le parquet en vertu d’une certaine tradition est lui moins soumis à discrétion (France, Belgique) mais il est aussi moins vulnérable ; cette liberté du parquet est peut être le fruit d’un droit à la liberté de parole qui est reconnue par beaucoup comme une garantie fondamentale de l’indépendance du parquet (voir p.e. Niger).

 Autre principe également : le juge ne peut commenter ses propres décisions dans les médias (sauf à titre scientifique) et ne peut donc en quelque sorte disposer d’un droit de réponse qui serait d’ailleurs bien illusoire. Un système particulier mérite sans doute que l’on s’y attarde. La France met dans l’article 11 de l’ordonnance portant statut de la magistrature une obligation de faire à charge de l’État qui consiste à empêcher les attaques contre les magistrats de quelque nature que ce soit ou de les faire cesser. Le magistrat n’est en d’autres mots pas tenu de réagir en personne contre les attaques dont il est la victime. Cette dépersonnalisation est potentiellement une arme efficace pour décourager des diffamations ou atteintes à l’honneur des magistrats, si bien sûr, le pouvoir exerce son rôle courageusement. Cette possibilité est employée avec une certaine réserve par le pouvoir. Dans d’autres Etats, ce seront les conseils supérieurs qui tenteront de protéger les magistrats contre les attaques subies dans les médias. Il semble qu’une des façons pour les juges de se protéger, surtout dans des sociétés technologiquement évoluées, est de publier les décisions significatives sur internet ce qui permet à tout le moins à des journalistes indépendants de savoir ce qui a réellement été décidé et de ne pas se contenter de rumeurs. La publication des décisions peut d’ailleurs être, avec les outils contemporains, concomitante au prononcé oral .

Par contre, les procédures en diffamation ou les procédures fondées sur la répression de l’outrage à magistrat sont rarement efficaces ou rarement pratiquées. Certains Etats connaissent le délit spécifique d’outrage à magistrat (Niger), d’autres Etats ont une réglementation commune visant les outrages aux autorités constituées (p.e. le Togo). Notons par ailleurs la possibilité de prendre des mesures d’ordre à l’égard de personnes commettant un outrage à magistrat, mais ceci est d’importance anecdotique et ne concernera d’ailleurs en règle pas les journalistes.