La procédure de nomination des juges fait souvent intervenir une instance politique, en général le chef de l’exécutif, parfois le parlement. Si la première nomination ne fait intervenir de telles instances que pour ratifier, authentifier en quelque sorte un processus de recrutement antérieur, une sélection fondée sur l’appréciation la plus objective possible des mérites, il n’y a pas à s’interroger vraiment sur la procédure formelle de nomination. L’acte du chef de l’Etat ou du parlement vient simplement conférer une „légitimité étatique” à la nomination du juge, et signifier qu’il exercera une fonction d’ordre étatique.

En revanche, si dans la procédure de nomination elle-même l’intervention de l’exécutif ou du parlement représente l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire de choisir les juges, cela peut poser des problèmes beaucoup plus délicats du point de vue de l’indépendance des juges et de l’impartialité de leur sélection.

Deux écoles s’affrontent sur ce sujet.

Pour certains, laisser un pouvoir effectif à l’exécutif ou au parlement dans le choix des juges à travers leur nomination peut être une source de dangers. Cela explique que, dans d’assez nombreux pays, la procédure de nomination soit entourée de garanties supplémentaires par l’intervention d’organes indépendants du types Conseil supérieur de la magistrature qui limitent beaucoup le pouvoir de l’autorité de nomination proprement dite.

Pour d’autres, le pouvoir politique élu par le peuple ou responsable devant ses représentants est pleinement légitime à exercer un choix dans le recrutement des juges.