9. Le fait qu’un justiciable puisse assigner l’Etat devant les tribunaux est un indicateur important mais non décisif de l’indépendance de la justice. Beaucoup d’Etats connaissent un contentieux de l’annulation des actes individuels ou règlementaires accomplis par le pouvoir. Que ce soit devant un Conseil d’Etat ou devant une autre juridiction, cette compétence se retrouve pratiquement dans tous les pays. La plupart des Etats admettent également un contentieux subjectif devant les tribunaux ordinaires, que ce soit au provisoire ou au définitif et reconnaissent aux tribunaux ordinaires le droit de ne pas appliquer des actes de l’exécutif qui violent la loi ou la Constitution (ou la norme internationale). Ce pouvoir du juge n’a pas toujours été admis facilement. Il était admis jusqu’au début du XXème siècle que le pouvoir exécutif ne pouvait être rendu comptable de ses manquements. Sur le plan national et sur le plan transnational, la situation a évolué et la responsabilité des pouvoirs publics peut être dorénavant mise en cause.

10. Certaines précautions de procédure sont prises par certains et la France notamment a une tendance protectrice des pouvoirs. Par ailleurs autant la mise en cause de l’Etat pour des actes accomplis ou non accomplis alors qu’ils auraient dû l’être ou ne pas l’être par le pouvoir exécutif, apparaît relativement aisée aux esprits actuels, autant la mise en cause de l’Etat ou de ses organes pour des agissements commis par le pouvoir législatif ou judiciaire pose problème.

C’est principalement la mise en cause du pouvoir législatif qui est complexe, dans les démocraties traditionnelles, étant donné la primauté conceptuelle du pouvoir législatif dans les systèmes de représentation parlementaire. Cette primauté a néanmoins été mise à mal, même dans ces démocraties traditionnelles, sous l’influence du droit européen qui reconnaît une primauté absolue aux normes communautaires sur toutes les normes nationales, y compris d’ordre constitutionnel. Il n’en fallait pas plus pour que les juges nationaux européens reconnaissent, dans leur ordre interne, sans trop de difficultés la responsabilité de l’Etat pour les manquements commis en réalité par le pouvoir législatif .

Quant au pouvoir judiciaire, sa responsabilité peut être engagée de deux façons. Soit l’organe est tenu pour responsable, soit c’est l’Etat mais le cas échéant avec une possibilité de recours contre l’organe (l’action dite récursoire). Beaucoup d’Etats reconnaissent que la responsabilité de l’Etat peut être engagée à la suite de manquements commis par les juges (ou par les membres du parquet) : Albanie, Belgique, Bénin, Bulgarie, Burkina Faso, Egypte, la France depuis la loi du 5 mars 2007, la Hongrie, Ile Maurice, Maroc, Mauritanie, Niger Tchéquie, Roumanie, Sénégal, Tchad. La Cour de justice des communautés européennes reconnaît également la responsabilité des Etats membres de l’Union du fait des manquements commis par les organes juridictionnels . Par contre, ces mêmes Etats qui admettent la responsabilité de l’Etat sont beaucoup plus circonspects quant aux actions récursoires qui peuvent être introduites contre les magistrats par l’Etat. Ceci n’est pas seulement le reflet d’un réflexe corporatiste de protection des magistrats par leurs pairs, mais est lié à un point sur lequel nous reviendrons ci-après : l’immunité (relative) du juge pour les décisions qu’il rend.

Une solution qui favorise certainement l’indépendance du magistrat est de considérer que le « mal jugé » n’est pas forcément à traiter comme une faute, mais comme un aléa de la vie sociale qu’il faut pouvoir indemniser par des voies objectives ou forfaitaires. Les voies de recours exercées avec succès ne sont pas toujours de nature à supprimer le préjudice.

Une indemnité sans faute est ainsi accordée dans certains Etats du fait de « détention inopérante » (p.e. à la suite d’un acquittement). La Belgique connaît ce régime depuis 1973. Une loi française du 17 juillet 1970 modifiée le 15 juin 2000 connaît le même régime.