/// II. Les variations du jeu de l’influence

Tout d’abord, doit-on, comme le terme “jeu” le laisse entendre, parler de stratégie de l’influence ? Ce qui voudrait dire que chaque système a une propension hégémonique. Il est vrai que les postures de suprématie, de supériorité, parfois d’arrogance, caractérisent certaines organisations juridictionnelles. Toutes cherchent à asseoir et élargir leur rayonnement, qu’elles soient internationales, pour l’expansion des normes universelles qu’elles ont vocation à propager, qu’elles soient internes, pour se promouvoir individuellement ou comme composante d’un grand ensemble de Common Law ou de droit codifié, dans la concurrence mondiale des droits. On admettra donc que la compétition est un mode normal de relation entre les systèmes juridictionnels et qu’elle est facteur de progrès.

Ce qui n’empêche pas que l’ouverture des juridictions à d’autres jurisprudences peut aussi traduire une conscience juridique nouvelle marquée par les préoccupations d’humanité ou d’universalité, s’appuyant sur certaines valeurs de civilisation partagées à l’échelle mondiale.

De cette quête de pouvoir ou de cette progression vers des valeurs universelles, il s’agit de décrire les forces avant de rechercher en quoi elles contribuent à l’intégration des normes. Les interactions verticales des juridictions nationales et internationales (A) accélèrent la circulation horizontale des normes et des modèles (B). [1]

A - Les interactions verticales entre juridictions nationales et internationales.

Chronologiquement au moins, l’influence s’est exercée, de manière ascendante, des juridictions nationales vers les juridictions internationales (1) avant que ne s’impose comme plus puissante et naturelle la tendance inverse (2).

1 - Le mouvement ascendant

L’influence des juridictions nationales s’exerce tout à la fois dans la modélisation de la justice internationale (a) et par la réception de leurs décisions dans l’ordre international (b).

a - Dans les modèles de juridictions internationales

Historiquement, les juridictions nationales ont existé avant les juridictions internationales. C’est donc sur la matrice des premières que se sont construites les secondes. L’élaboration des règles fondatrices des juridictions internationales traduit généralement une combinaison des différentes traditions juridiques des Etats parties aux traités fondateurs [2]. Elles expriment non seulement les rapports de force diplomatiques qui ont présidé aux négociations mais aussi la puissance des systèmes juridictionnels en présence. On a coutume de dire que la Cour de justice des communautés européennes est inspirée, tant du point de vue de son statut, de sa procédure que de ses modes de contrôle, par la tradition romano-germanique, tandis que la Cour européenne des droits de l’homme serait plutôt issue de celle de Common Law, tout comme les juridictions pénales internationales reproduiraient, avec plus ou moins de nuances et de corrections, le schéma américain de procédure accusatoire.

De la même manière, les raisonnements des juridictions internationales, leurs méthodes d’instruction et de jugement, sont inspirés de ceux des juridictions nationales. On estime généralement que la technique du contrôle de légalité des actes des institutions de l’Union européenne par la Cour de justice des communautés européennes est reproduite du modèle français tel qu’il a été construit par le Conseil d’Etat au XIXème siècle. En revanche, ainsi que la Cour européenne des droits de l’homme l’indique, la motivation de ses décisions est inspirée du système du précédent tel que pratiqué par les juridictions de Common Law.

b - Dans la réception des jurisprudences

Mais c’est évidemment par la réception de la jurisprudence que les juridictions internes pénètrent l’ordre international. De ce point de vue, l’incidence est différente selon que l’on s’adresse à l’organisation classique du droit international (i) ou à la politique juridictionnelle des ordres supra-nationaux intégrés (ii).

i - Selon la théorie classique du droit international

Abstraction faite des cas dans lesquels l’application même du droit international laisse des compétences aux juridictions internes dont les décisions s’imposent, la logique du droit international ne ménage, en théorie, qu’une portée résiduelle, accessoire ou supplétive à la jurisprudence nationale [3]. Lorsqu’elles appliquent le droit interne, les jurisprudences domestiques sont en général lues par les juridictions internationales comme des éléments de connaissance objective du droit national et lorsqu’elles appliquent le droit international, elles ne le font que sous le contrôle de ces dernières précisément instituées à cette fin.

Néanmoins, d’une manière générale, les jurisprudences des premières ne sont pas sans incidence sur les secondes. Tout d’abord, dans certains cas, les juridictions pénales internationales ne peuvent normalement que prendre acte des décisions des tribunaux nationaux lorsqu’elles sont le résultat d’un procès régulier conforme au droit. En vertu de la complémentarité et du principe, à valeur relative, non bis in idem, les coupables déjà condamnés dans l’ordre interne ne peuvent, sauf exception, être rejugés ou sanctionnés une seconde fois dans l’ordre international. Ensuite, il est communément admis par toutes les juridictions internationales que, lorsqu’elles sont conduites à appliquer le droit interne dans une affaire portée devant elles, elles s’appuient sur l’interprétation nationale. Enfin, les décisions internes peuvent n’être pas dépourvues d’influence normative. Les juridictions pénales internationales ne répugnent pas à faire référence à leur jurisprudence pour éclairer un point de droit ou pour étayer leur raisonnement. Le Tribunal pénal international pour l’ex‑Yougoslavie se signale à ce sujet par une grande ouverture. Dans l’affaire Tadic [4], par exemple, il s’appuie sur la jurisprudence de cours israélienne [5], allemande [6], britannique [7] et hollandaise [8] pour établir la responsabilité des Gouvernements sur des opérations des troupes irrégulières qu’ils contrôlent et qui agissent en violation des lois et coutumes de la guerre. Dans l’affaire Furundzija [9], autre exemple, il cite une dizaine de décisions rendues par les juridictions de divers pays à propos de la prohibition de la torture et de la notion de complicité [10].

De son côté, la Cour internationale de justice, dont les statuts mentionnent parmi les sources de droit applicables les décisions judiciaires [11], précise que cette notion renvoie globalement aux jurisprudences internationales aussi bien que nationales. Ainsi se reporte-t-elle à des précédents nationaux pour établir ou réfuter l’existence de la coutume internationale. Par exemple, dans l’affaire Congo contre Belgique, par un arrêt du 14 février 2002, elle a jugé sur la question de l’immunité d’un ministre des affaires étrangères en exercice accusé d’avoir commis des crimes de droit international qu’après avoir « examiné avec soin la pratique des Etats, y compris [...] les quelques décisions rendues par de hautes juridictions nationales, telle la Chambre des Lords ou la Cour de cassation française, elle n’est pas parvenue à déduire de cette pratique l’existence, en droit international coutumier, d’une exception quelconque à la règle consacrant l’immunité de juridiction pénale et l’inviolabilité des ministres des affaires étrangères en exercice, lorsqu’ils sont soupçonnés d’avoir commis des crimes de guerre ou des crimes contre l’humanité » [12] .

ii) Dans les ordres juridictionnels supranationaux intégrés

Bien que ces références à la jurisprudence interne par les juridictions internationales de type classique ne soient pas négligeables, plus intense de ce point de vue est la pratique de celles qui gouvernent des ordres juridictionnels intégrés au sein desquels les décisions des juridictions nationales revêtent une importance toute particulière dont plusieurs raisons sont données.

Tout d’abord, dans l’ordre juridique de l’Union européenne comme dans celui de la Convention européenne des droits de l’homme, le juge national est le juge de droit commun du droit communautaire [13] comme il est le juge naturel de la Convention européenne des droits de l’homme [14]. C’est donc lui qui, en premier rang, en fait l’application et en risque l’interprétation. C’est en réaction, soit positive soit négative, à ses prises de position préliminaires que chacune des deux cours européennes construit le droit des traités. S’établit, par conséquent, entre les juridictions des Etats et leurs homologues européennes un dialogue, on dit une coopération loyale, dont le premier terme, la base des discussions ultérieures, est constitué par les décisions des juges nationaux.

Le renvoi préjudiciel en interprétation prévu par le droit de l’Union européenne [15], instrument privilégié de la coopération juridictionnelle communautaire n’est qu’une variation de ce phénomène puisque c’est le juge national qui décide de l’existence de la difficulté d’interprétation du traité, c’est lui qui en définit les contours, qui établit les termes de la question et, recevant la réponse, qui en fait une application au cas d’espèce. Tout cela, on en conviendra, lui laisse une large part d’initiative et lui donne tout autant un pouvoir de stimulation qu’une force de résistance dont il use et abuse parfois.

Ensuite, tout en regardant comme autonomes les systèmes nationaux et européens, les deux ordres juridiques supranationaux visent à une intégration, dans un cas, d’une Europe des droits de l’homme, dans l’autre d’un marché unique puis d’un espace de liberté, de sécurité et de justice, enfin, selon le traité constitutionnel de l’Union européenne, à une organisation politique. Quoique différemment d’un Etat fédéral, les deux cours européennes imposent une continuité entre les systèmes nationaux et les systèmes européens par l’harmonisation des jurisprudences nationales et supranationales. En somme, leurs décisions instaurent un modèle juridique original fondé sur l’absence d’incompatibilité entre les solutions établies par les juridictions des Etats et celles des juridictions européennes.

En outre, dans l’ordre communautaire, est important le rôle joué par les jurisprudences nationales dans la construction de principes généraux communs aux droits internes des Etats membres, principes communs élevés au rang de principes généraux du droit communautaire, eux-mêmes source de ce droit [16]. En ce cas, la Cour de justice mobilise les ressources du droit comparé pour discerner, notamment dans la jurisprudence des tribunaux internes, des règles qui constituent le patrimoine juridique commun des Etats européens [17]. La démarche est originale car elle donne au droit communautaire un principe de construction ascendant, à partir des jurisprudences nationales.

Toutes aussi importantes sont les décisions nationales dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme où elles prennent une place primordiale dans la logique du système de protection. La méthode d’interprétation de la Cour européenne se fonde d’abord sur un consensualisme selon lequel la Convention se comprend à la lumière des conceptions prévalant de nos jours dans les Etats démocratiques [18]. Ces conceptions communes se découvrent évidemment dans la jurisprudence des juridictions des Etats signataires. Semblable démarche a été particulièrement illustrée dans l’arrêt Vô contre France, où la Cour a vainement recherché, dans les jurisprudences des Etats, une conception commune protégeant le foetus dans le cadre du droit à la vie [19]. De la même manière, c’est à partir de l’examen de l’évolution des jurisprudences nationales que la Cour procède à l’interprétation évolutive de la Convention. Elle le fait en prenant en compte les changements sociaux perçus par les juges internes, qu’il s’agisse, par exemple, du droit des enfants naturels [20], du transsexualisme [21] ou de la structure familiale [22]. A cet égard, elle souligne que toute évolution des jurisprudences nationales est susceptible de déplacer le centre de gravité et de provoquer, par contrecoup, un changement dans la jurisprudence de la Cour. C’est ce qu’elle a énoncé très clairement, en 1989, dans l’arrêt Cossey sur la question du mariage des homosexuels [23]. C’est encore la présence de dénominateurs communs dans les jurisprudences internes qui constitue l’élément décisif du contrôle de la Cour sur la marge d’appréciation réservée aux Etats pour s’ingérer dans les droits garantis. Plus le consensus jurisprudentiel est étroit, plus réduite est la latitude abandonnée aux Etats ; tel a été, par exemple, le raisonnement du juge européen suivi en ce qui concerne l’égalité entre les enfants légitimes et naturels [24]. A l’inverse, l’absence de convergence dans les jurisprudences nationales laisse aux Etats une plus large marge d’appréciation dans le maintien de mesures restrictives aux droits de l’homme, ainsi en fut-il dans l’arrêt Fretté [25], pour ne pas sanctionner le refus de droits parentaux aux homosexuels au regard de l’interdiction de la discrimination (article 14 de la Convention) et du droit au respect de la vie privée et familiale (article 8).

2 - Le mouvement descendant

C’est évidemment dans l’ordre inverse des juridictions internationales vers les juridictions nationales que s’exerce l’influence la plus marquante, soit par les mécanismes classiques du droit international, soit, et plus encore, par la logique des ordres supranationaux intégrés.

a - Dans les ordres supranationaux intégrés

L’autorité de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes se déduit, nous le savons, de l’effet de primauté du droit communautaire incluant la jurisprudence comme source de droit. Or, dans le silence des traités fondateurs, le principe et la portée de la primauté ont précisément été créés par la jurisprudence de la Cour de justice, par des arrêts successifs emblématiques qui en fixent le fondement, l’étendue, le caractère indivisible, général, absolu, inconditionnel ainsi que les modalités d’exercice [26]. Elle le fait en affirmant au passage le pouvoir des juges nationaux d’écarter l’application des normes internes incompatibles et de donner plein effet au droit des traités [27]. La Cour fait tout cela en respectant l’autonomie procédurale des juridictions nationales mais en l’encadrant rigoureusement. Autrement dit, la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes a tout à la fois inventé la prévalence de ses propres décisions, le pouvoir d’éviction des juges nationaux sur le droit interne et encadré à cette fin les systèmes juridictionnels des Etats. A cette construction de la jurisprudence communautaire répondent les décisions des juges nationaux qui, mettant en oeuvre le dispositif ainsi conçu, exercent pleinement les pouvoirs qui leur ont été conférés par la Cour. Certaines juridictions internes, notamment le Conseil d’Etat français [28] et la Cour constitutionnelle allemande [29], ont toutefois fixé les limites de ce pouvoir juridictionnel partagé, par exemple, en se dérobant à l’incitation à admettre la primauté du droit communautaire sur le droit constitutionnel des Etats. Mais le refus lui-même ne s’inscrit-il pas dans l’interaction des décisions juridictionnelles ? En définitive, la construction originale du système de la primauté communautaire est purement jurisprudentielle. Et c’est précisément ce principe fondateur de l’autorité même des arrêts de la Cour, relayée par les juges nationaux, qui a permis le développement, par les juges, du droit de l’Union européenne [30].

Certains voient dans le syncrétisme des jurisprudences des cours nationales et européennes l’émergence d’un véritable droit commun favorable à l’intégration européenne, tandis que d’autres dénoncent bruyamment une usurpation de pouvoir par les juges, des atteintes à la souveraineté nationale, en même temps que l’altération des ordres juridiques nationaux [31]. Ceux-là dénoncent, avec plus de vigueur encore, l’émergence d’un droit commun européen des droits de l’homme, selon eux, au mépris de la souveraineté des Etats. C’est, il est vrai, aussi par une dynamique prétorienne, commandée par la Cour européenne des droits de l’homme et suivie par les juges nationaux, que s’est construit le régime original de suprématie sur les droits nationaux de la Convention européenne des droits de l’homme dans l’interprétation vivante donnée par la Cour. Mais c’est incontestablement à cette primauté du droit jurisprudentiel, s’imposant aux juges des Etats et relayée par eux, que l’on doit la progression des droits de l’homme dans les Etats fondateurs de la Convention et l’émergence d’une protection démocratique des droits et libertés dans les Etats, nouveaux contractants. Ici encore, l’interaction des jurisprudences peut prendre l’aspect d’une opposition ouverte, c’est encore le cas du Conseil d’Etat français qui refuse de tirer les conséquences de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme sur la validité de ses propres méthodes de jugement au regard de l’article 6 de la Convention [32].

b - Dans l’ordre international

Moins efficaces sont les solutions du droit international classique. On sait que le droit des gens postule la “primauté internationale”, c’est‑à‑dire la supériorité des normes internationales sur les droits internes, mais confie aux droits et aux juges nationaux la responsabilité de mise en oeuvre de la “primauté interne”, c’est‑à‑dire la définition des modalités réglant la pénétration et la position hiérarchique du droit international dans l’ordre interne, selon les formules monistes ou dualistes retenues par les règles constitutionnelles nationales. Ainsi, suivant l’organisation interne des justices, les jurisprudences nationales sont un moyen d’application de la jurisprudence internationale. Les exemples tirés de la pratique américaine démontrent toutefois les résistances qui peuvent être opposées à ce principe dans les systèmes d’un dualisme fondamentaliste. Dans des affaires criminelles célèbres, Bréard puis LaGrand, la Cour suprême des Etats-Unis, à plusieurs reprises, a refusé d’appliquer les décisions de la Cour internationale de justice rappelant le respect des obligations consulaires stipulées par la Convention de Vienne [33]. Elle a, en effet, laissé s’exécuter des sentences capitales sur des étrangers à l’égard desquels la protection consulaire avait été méconnue lors du procès. Saisie de recours de la part des Etats concernés, la Cour internationale de justice a clairement constaté cette violation en rappelant que l’Etat partie à un procès devant elle a l’obligation de se conformer aux décisions rendues dans ce cadre et, en conséquence, que les juridictions de cet Etat sont elles-mêmes tenues de les appliquer [34]. On aura compris que l’effectivité de la décision internationale repose finalement sur la volonté coopératrice des juges nationaux. Au-delà de cet effet primaire, même lorsqu’elle n’est pas une décision obligatoire pour les parties à un procès devant une cour internationale, la jurisprudence internationale peut être une source d’inspiration normative pour les juges nationaux, en particulier pour servir d’argument d’autorité en matière d’interprétation du jus cogens.

En ce dernier cas, lorsqu’il est confronté à une question de cette nature, le juge interne peut, par une introduction prétorienne directe, recourir à la jurisprudence internationale, sans que cette référence soit conditionnée par le consentement de l’Etat à la règle internationale concernée, en particulier lorsqu’il s’agit de la coutume internationale et des principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées. C’est ce qu’a fait la chambre criminelle de la Cour de cassation française, par un arrêt du 23 novembre 2004, dans l’affaire dite de l’Erika [35]. En référence directe à la Coutume internationale, telle qu’interprétée par la jurisprudence internationale, notamment l’arrêt Yerodia de la Cour internationale de justice [36], elle a jugé “que la Coutume internationale qui s’oppose à la poursuite des Etats devant les juridictions pénales d’un Etat étranger, s’étend aux organes et entités qui constituent l’émanation de l’Etat ainsi qu’à leurs agents en raison d’actes qui relèvent [...] de la souveraineté de l’Etat concerné”. Ainsi, ce qui est plus intéressant pour notre sujet, les juridictions nationales puisent volontairement dans la jurisprudence internationale la norme et les moyens juridiques nécessaires à la construction de leurs propres solutions, que cette jurisprudence internationale porte ou non sur des affaires impliquant l’Etat dont ces juridictions relèvent.

De cette inspiration spontanée, on trouve de multiples exemples dans la jurisprudence américaine, quelques-uns dans celle des cours suprêmes d’autres Etats, en particulier en Europe et quelquefois en France [37]. S’impose ici le rappel de la citation spectaculaire faite par l’arrêt de la Chambre des Lords du 24 mars 1999 dans l’affaire Pinochet [38], de la décision du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie du 10 décembre 1998 [39], pour attribuer à l’interdiction de la torture le caractère de règle du jus cogens.

B - La circulation horizontale des normes et modèles

Ces dernières observations interrogent finalement sur la manière dont s’opère techniquement l’interpénétration des jurisprudences. Se fait‑elle sur le mode de la « réception » d’une solution ou de l’emprunt du raisonnement juridique, c’est‑à‑dire des moyens invoqués dans telle ou telle décision ? Se fait-elle sur le mode du respect « hiérarchique », donc de l’application stricte et intégrale par les juridictions nationales des décisions internationales, ou sur un mode persuasif, par adhésion à un raisonnement ? En tout cas, lorsqu’on passe d’un ordre international à un autre, l’interférence ne peut qu’être bénévole et s’exercer dans un champ plus culturel que strictement juridique. L’observation globale du phénomène montre que l’interaction des jurisprudences, qu’il s’agisse des jurisprudences internationales entre elles ou de celles‑ci avec les jurisprudences nationales, prend la forme d’emprunts à la démarche juridique suivie, rarement celle de la transposition aveugle de la solution ; celle-ci s’impose donc moins que le raisonnement qui la sous-tend. C’est donc finalement sur le mode de l’approbation réfléchie, par la raison des juges, que se propagent les modèles de justice et se développent les interactions entre jurisprudences internes et internationales. L’étude de la diffusion du standard du procès équitable et celle de la propagation de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme l’illustrent de manière caractéristique.

1 - La diffusion du modèle du procès équitable

L’observation des circuits de transfert du standard du procès équitable [40] montre qu’à partir des principes développés par les juridictions de Common Law anglaises, depuis le XIIIème siècle, puis transposés dans la Constitution des Etats-Unis d’Amérique, le modèle du procès équitable s’est développé dans la jurisprudence nord-américaine puis dans celle de tous les grands systèmes, après son inscription dans la Charte des Nations Unies précisée dans le Pacte sur les droits civils et politiques, dans la Convention européenne des droits de l’homme, comme dans d’autres instruments de protection régionaux des droits de l’homme ainsi que dans les constitutions et les chartes des droits fondamentaux de nombreux Etats, dans le monde entier, y compris dans le projet de traité constitutionnel de l’Union européenne. En même temps, le modèle s’est complété, précisé, élargi, alourdi des applications multiples qu’en ont faites les juridictions étatiques, notamment à l’intérieur de l’Europe, commandées par les arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme et les décisions du Comité des droits de l’homme des Nations Unies. Enfin, le standard s’est imposé devant les juridictions internationales, aussi bien la Cour internationale de justice, les Tribunaux pénaux internationaux ad hoc, la Cour pénale internationale que devant l’Organe de règlement des différents de l’Organisation mondiale du commerce [41].

Ainsi que le mettent en évidence les travaux de l’atelier de droit international de l’UMR de droit comparé de Paris, dans une recherche très convaincante [42], ce transit de la même notion, essentiellement d’origine jurisprudentielle, entre divers espaces normatifs, a emprunté toutes les voies de l’influence croisée des juridictions qui l’ont successivement développée : verticale et circulaire, hiérarchique ou consensuelle, jurisprudentielle et légale, mobilisant des arguments juridiques, sociologiques, éthiques, politiques, pour finalement s’ériger en standard d’une culture universelle du procès, applicable à toute forme de justice, voire à toute forme de débat public. Le poids culturel du modèle est si fort qu’il est désormais invoqué pour contester des dispositions spécifiques à certaines juridictions internationales, jusque là acceptées sans discussion dans la tradition de la justice internationale.

Ainsi n’a-t-on pas, dans les propositions de réforme de la Cour de justice des communautés européennes, tenté de remettre en cause l’opportunité du renouvellement du mandat des juges, au regard de leur indépendance ? N’a-t-on pas contesté le mode de sélection des juges soumis par les Etats à une nomination à la Cour européenne des droits de l’homme, ou encore critiqué, plus ou moins vivement, les dispositions du règlement de la même Cour qui font que le juge d’un Etat siège systématiquement dans tous les recours où cet Etat est partie ? Ces interrogations viennent évidemment, parfois non sans raison, de la transposition, par imitation, aux juridictions internationales des garanties d’indépendance et d’impartialité des juges qui s’imposent à leurs homologues nationales.

De la même manière, sont exposées à contestation, au regard du même modèle du procès équitable, les règles traditionnelles d’organisation et de fonctionnement des plus hautes et anciennes juridictions souveraines nationales. Au regard de la garantie d’impartialité, sont visés les conseils d’Etat conçus sur le modèle français, tout à la fois pour être consultés par le gouvernement sur la légalité de projets d’actes réglementaires et saisis au contentieux par des particuliers de recours sur la légalité de ces mêmes actes ; au regard de l’égalité des armes, est tout aussi contesté le mode de jugement des affaires devant le même Conseil d’Etat et la position occupée dans ce processus par le Commissaire du gouvernement. Par un effet réflexe, une notion née du concert international des juges leur revient sur un mode perturbateur.

2 - La propagation de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme

La récente et inédite citation par la Cour suprême des Etats-Unis de la jurisprudence de la Convention européenne des droits de l’Homme et la controverse juridique et politique à laquelle elle a donné lieu mettent en lumière le mécanisme et les enjeux de la propagation des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme. La Cour suprême des Etats-Unis qui, jusqu’à un passé récent, était réservée à l’égard des jurisprudences internationales, autres que de Common Law, qui ne la lient pas, a récemment évolué. Après avoir affirmé dans un arrêt Printz c. United States de 1997 [43], que les analyses comparatives sont déplacées pour l’interprétation de la Constitution des Etats-Unis, elle a opéré un renversement spectaculaire, d’une part, en visant dans ses arrêts, des conventions internationales non ratifiées par les Etats-Unis, notamment la Convention sur les droits de l’enfant, pour déclarer inconstitutionnelle la condamnation à mort des mineurs, d’autre part, en se référant à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.

Sur le deuxième point, elle l’a fait par un arrêt remarqué, Lawrence c. Texas, le 26 juin 2003 [44], au sujet de la répression pénale des pratiques homosexuelles. Sur le rapport du juge Kennedy qui a trouvé le soutien des juges Stevens, Souter, Ginsberg et Breyer, la Cour, renversant un précédent fixé par un arrêt Bowers de 1986 [45], a déclaré anticonstitutionnelles les lois pénales de l’Etat du Texas condamnant certaines pratiques sexuelles entre deux adultes homosexuels consentants. Dans ce revirement, la Cour se réfère expressément à l’arrêt Dudgeon c. United Kingdom de 1981 [46] de la Cour européenne des droits de l’homme qui avait déclaré contraires à la Convention des lois de l’Irlande du Nord interdisant les mêmes pratiques sexuelles. Dans son arrêt, la Cour suprême, après avoir examiné le sens, la portée et l’autorité internationale des arrêts de la Cour européenne, conclut sur le motif : " Le droit que le requérant réclame dans cette affaire, a été accepté comme part intégrale de la liberté humaine dans beaucoup d’autres pays.

Il n’a pas été démontré pourquoi dans ce pays, l’intérêt étatique limitant les choix personnels, est plus légitime ou urgent. « Immédiatement, la jurisprudence Lawrence a suscité une vive polémique qui a même amené la Chambre des représentants à envoyer une résolution à la Cour condamnant l’analyse comparative et souhaitant un retour à la jurisprudence Printz : »La détermination juridique du sens des lois des Etats‑Unis [dit cette résolution] ne devrait être basée ni entièrement ni partiellement sur des jugements, des lois ou des prononcés d’institutions étrangères, à moins qu’ils soient formellement incorporés dans le droit des Etats-Unis...”. [47]. Ce qui est intéressant, ce sont les raisons de ce changement d’attitude de la Cour suprême des Etats-Unis. L’évolution vers la prise en compte des décisions judiciaires étrangères reflète l’opinion croissante parmi les juges que la Constitution américaine ne peut plus être interprétée de manière immobile mais qu’elle doit l’être de façon dynamique. Condamner à mort un mineur ou un handicapé mental n’était pas une punition cruelle et inhabituelle à la fin du XVIIIème siècle, mais elle l’est devenue au début du XXIème. De plus en plus souvent, les juges de la Cour suprême reconnaissent à la société américaine la capacité d’évoluer. Pour ce faire, et justifier la remise en cause de leurs propres précédents, ils ont recours aux décisions des juridictions étrangères. La jurisprudence étrangère est bien invoquée ici à des fins de subversion du droit interne. Une telle perspective inquiète évidemment la droite chrétienne qui cherche à inverser la tendance par des nominations de juges fédéraux conservateurs, certains sénateurs allant même, lors d’un colloque organisé sur le thème des “Remèdes à la tyrannie des juges”, à Washington, au mois de mars dernier, jusqu’à menacer de procédures de destitution ceux qui, au sein de la Cour suprême, soutiennent des “principes marxistes, léninistes, sataniques tirés du droit étranger” [48].

Les tensions provoquées aux Etats-Unis par la référence faite par la Cour suprême à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme ne doivent pas masquer les conditions généralement plus paisibles dans lesquelles cette jurisprudence s’est, par son rayonnement intellectuel et culturel, répandue dans de nombreux systèmes hors d’Europe. Si la pénétration a été discrète dans les anciennes colonies françaises, elle s’est généralisée à l’intérieur du Commonwealth [49], notamment par l’intermédiaire des avis du Comité judiciaire du Conseil privé, à l’ensemble des anciennes colonies britanniques, généralement dotées de Constitutions ou de Chartes des droits reprenant les garanties de la Convention européenne des droits de l’homme. Ainsi, la jurisprudence de la Cour européenne est habituellement citée par l’ensemble des grandes Cours suprêmes de Common Law, en particulier celles du Canada, d’Australie, d’Afrique du Sud, de Nouvelle-Zélande...

La propagation de la jurisprudence de la Cour européenne a connu une de ses plus remarquables applications dans la décision de la Chambre des Lords du 16 décembre 2004 déclarant contraires à la Convention certaines dispositions de l’Anti Terrorism, Crime and Security Act de 2001, adopté après les attentats du 11 septembre [50]. La description de ce mouvement ne serait pas complète si on ne faisait ici mention de la reprise habituelle et explicite de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme par la Cour de justice des Communautés, en tant que référence d’interprétation des dispositions de la Convention qui s’imposent désormais à elle comme une source autonome des droits fondamentaux intégrée dans les traités depuis celui de Maastricht du 7 février 1992. On sait que, depuis lors, la Cour de justice des communautés européennes et la Cour européenne des droits de l’homme font une application conjointe de la Convention avec une volonté affichée de cohérence [51]. En outre, la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui reprend souvent à l’identique les droits garantis par la Convention, aménage la coexistence entre les deux textes sur la base de l’acquis de la Convention telle qu’interprétée par la Cour européenne [52].

Ainsi se réalise, par la convergence de la jurisprudence des deux cours, le rapprochement des deux systèmes européens de garantie des droits fondamentaux. C’est si vrai, qu’à son tour, la Cour européenne des droits de l’homme se réfère dans ses décisions aux dispositions de la Charte [53]. Cette construction juridictionnelle un peu complexe, qui n’a cependant jusqu’à présent pas donné lieu à des difficultés insurmontables, sera consolidée si le traité établissant une constitution européenne, intégrant la charte des droits fondamentaux, était un jour ratifié, en ouvrant, comme il le prévoit, l’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne. Ainsi les deux juridictions seraient réunies dans l’ordre de la Convention.