De la loi numéro 94-63 du 22 Août 1994 sur les prix, la concurrence et le contentieux économique à la récente loi numéro 2006-02 du 04 janvier 2006 modifiant la loi numéro 2001-15 portant Code des télécommunications, le Sénégal n’a cessé de manifester son option ferme d’ouvrir son économie aux règles de la concurrence.

De telles règles se retrouvent dans d’autres textes, notamment la loi numéro 98-29 du 14 Avril 1998 relative au secteur de l’électricité, la loi numéro 2002-23 du 4 septembre 2002 portant cadre de régulation pour les entreprises concessionnaires de services publics, le décret numéro 2002-550 du 30 mai 1992 portant Code des Marchés Publics et, bien avant, après une vaine esquisse dans la loi abrogée numéro 65-25 du 4 mars 1965 sur les prix et les infractions à la législation économique, le décret du 7 décembre 1970.

S’agissant d’un pays en développement aux besoins prioritaires multiples mais dont l’économie se veut dynamique et émergente, il importe, pour le législateur comme pour les pouvoirs publics sénégalais, de concilier plusieurs intérêts.

Aussi, aux préoccupations sociales des règles édictées sur la concurrence (protection et bien-être des consommateurs, effectivité du service universel, dans certains secteurs, sur l’étendue du territoire national et à des coûts accessibles aux populations… création d’emploi) s’ajoutent d’autres préoccupations de nature plus économique (avec des objectifs de croissance économique, d’attrait des investisseurs privés étrangers, de compétitivité internationale des opérateurs économiques nationaux…)

L’atteinte de ces objectifs passe par une bonne application des règles édictées contre les pratiques anticoncurrentielles par des institutions considérées comme des autorités administratives indépendantes dont la principale, au Sénégal, est la Commission nationale de la Concurrence.

En effet, en règle générale, la Commission nationale de la concurrence, créée par la loi n° 94-63 du 22 Août 1994, sur les prix, la concurrence et le contentieux économique est, au Sénégal, l’organe en charge du contrôle et de la gestion de la concurrence.

Ce rôle est dévolu, dans le secteur des télécommunications et des postes, à l’Agence de régulation des télécommunications et des postes (l’ARTP) et, dans le secteur de l’électricité, à l’Agence chargée de la régulation dans le secteur de l’électricité (l’A.R.E.)

Cependant, c’est la pratique de la commission nationale de la concurrence, à travers deux de ces décisions, qui serviront de base à cette étude (I).

Il y sera aussi question des modifications apportées par les textes communautaires sur la concurrence (II) et du rôle que le juge national ne manquera pas de jouer en matière de concurrence.

La mise en œuvre de la politique et du droit de la concurrence par la Commission Nationale de la Concurrence. La Commission nationale de la concurrence sait que, pour un pays en développement, les enjeux de la politique de la concurrence sont des enjeux de développement par la création de richesse et par une meilleure répartition celle-ci d’un point de vue social.

C’est pourquoi, dans son rapport 2002-2003, elle a estimé qu’une bonne politique de la concurrence doit tenir compte des besoins de croissance économique, de création d’emplois et de protection des consommateurs.

Exerçant les attributions qui sont les siennes, la commission de la concurrence s’est fait fort de faire une bonne application de la loi, en particulier dans deux décisions qu’elles a rendues (1.1).

Elle s’est fixée aussi comme objectifs l’instauration d’une véritable culture de la concurrence par une promotion continue de celle-ci (1.2).

Enfin, elle est ouverte à différents types de coopération : nationale, régionale, bilatérale et multilatérale (1.3.)

La sanction des pratiques anticoncurrentielles par la Commission Nationale de la Concurrence.

Il s’agit, après une distinction entre les différentes pratiques anticoncurrentielles au sens de la loi n° 94-63 du 22 août 1994 sur les prix, la concurrence et le contentieux économique (1.1.1.), de voir quelle application la Commission Nationale de la Concurrence en a faite dans les décisions rendues contre la Fédération Sénégalaise des Sociétés d’Assurances (F.S.S.A.) et la compagnie Air France (1.1.2.)

La distinction entre pratiques anticoncurrentielles collectives et pratiques anticoncurrentielles individuelles. Cette distinction peut être sujette à de nombreuses critiques. Mais, ce n’est pas l’objet de cette étude. Il importe seulement, après avoir énoncé que c’est l’article 9 de la loi n° 94-63 précitée, qui donne compétence à la Commission de la Concurrence de connaître « de toutes les affaires relatives aux pratiques anticoncurrentielles », de dire que cette même loi (article 23 et suivants) distingue entre :

les pratiques anticoncurrentielles collectives (il s’agit, ici, des ententes illicites) les pratiques anticoncurrentielles individuelles (abus de position dominante ou d’un état dépendance économique, refus de vente, pratiques discriminatoires...) L’application de ces textes aux affaires Fédération Sénégalaise des sociétés d’assurances et Air France a permis à la Commission de faire valoir que les stratégies des firmes ou des entreprises dans la création de richesse sont encadrées par des règles qui sanctionnent les ententes collusoires ou les pratiques concertées pour exclure du marché un concurrent ainsi que les abus que peut commettre une entreprise, en position dominante sur le marché, à l’égard de ses clients. Mais, que sont ces affaires ?

Les décisions prises contre la Fédération Sénégalaise des sociétés d’assurances et la compagnie Air France.

L’Affaire CIBA c/ la FSSA La société de courtage Central Insurance Broker Agency dénommée la CIBA travaillait avec la plupart des sociétés d’assurances, principalement avec les Assurances Générales Sénégalaises (AGS) et la SOSAR AL AMANE.

A la suite de deux contentieux nés de difficultés dans le reversement des primes entre la CIBA et les sociétés d’assurances AGS et SOSAR AL AMANE, la Fédération Sénégalaise de sociétés d’assurances dont ces deux dernières sont membres, a décidé, à l’issue d’une réunion, de recommander à tous ses membres, de rompre toutes relations d’affaires avec la CIBA à compter du 1^er janvier 1998.

Saisie de cette affaire, la Commission Nationale de la Concurrence a considéré que la décision prise contre la CIBA :

est une entente puisqu’elle résulte « d’un accord entre des personnes morales relevant d’un même secteur d’activités, organisées en syndicat professionnel et pris sous la forme d’une délibération dudit syndicat matérialisée dans la lettre du 22 décembre 1997 portant suspension des relations avec CIBA. cette entente a revêtu la forme d’une mise à l’index ou boycottage décidé de manière collective et concertée et destinée à exclure la CIBA du marché des assurances dès lors que la quasi-totalité des compagnies d’assurances ont signé la lettre du 22 décembre 1997 acquiescant ainsi au mot d’ordre de la FSSA alors surtout que certaines d’entre elles n’avaient aucun contentieux avec la CIBA.... qu’il s’agit d’une atteinte grave limitant les capacités concurrentielles de la CIBA qui cohabite avec d’autres sociétés de courtage dans le marché de l’intermédiation en assurances que le mot d’ordre de la FSSA constitue une restriction à la liberté d’exercice qui est de la compétence exclusive des pouvoirs publics… En conséquence, sur le fondement de l’article 24 de la loi n° 94-63 du 22 Août 1994, la Commission de la Concurrence enjoint la FSSA de mettre fin à la mesure qu’elle a prise… et la publication de la décision dans trois quotidiens.

Par arrêt numéro 11/02 du 27 juin 2002, le Conseil d’état a annulé cette décision pour incompétence de la Commission Nationale de la Concurrence.

Dans ses motifs, le Conseil d’Etat a énoncé que la décision de la FSSA « …traduit une réaction d’une nature spécifique, dans le cadre d’un litige en extranéité par rapport tant à la concurrence qu’aux pratiques anticoncurrentielles en raison de la circonstance qu’elle ne tend aucunement à susciter, sous quelque forme que ce soit, une évolution concertée ou parallèle des prix, des marges ou de toutes autres conditions de vente à caractère discriminatoire… qu’elle (la décision de la FSSA) ne saurait entrer dans le champ de compétence défini par les dispositions légales susvisées (artielce1, 9, 23, 24, 25 et 26 de la loi n° 49-63) parce que n’ayant, ni pour objet, ni pour effet de fausser les prix de prestations fournies par les courtiers en matière d’assurances ».

l’affaire syndicat des agences de voyages, contre Air France Dans cette affaire, la décision, rendue par la Commission nationale de la concurrence sur le fondement de l’article 27 de la loi n° 94-63, fait suite à celle de la compagnie Air France de réduire le taux de commission due aux Agences de voyages de 9 à 7%.

Aux affirmations du syndicat des agences de voyages selon lesquelles la réduction du taux de commission est une mesure anticoncurrentielle mise en œuvre pour faire obstacle à la libre fixation du taux de commission par le libre jeu du marché et pour profiter de la situation de dépendances économique de ses membres, la compagnie Air France a répondu, qu’elle n’a fait que suivre l’évolution du marché soumise à la loi de l’offre et de la demande et de la déréglementation initiée par l’IATA de sorte que la résolution 814 et la notion de commission ont disparu de l’édition 2002 du Manuel de l’Agent de voyages outre qu’elle n’occupe pas de position dominante sinon par la qualité de ses prestations…

La Commission nationale de la concurrence a considéré la réduction du taux des commissions comme une pratique anticoncurrentielle que la compagnie Air France doit faire cesser sous peine de payement d’une amende de 20 millions de francs CFA.

La Commission a motivé sa décision ainsi qu’il suit :

la compagnie Air France occupe une position dominante sur le marché considéré les agences de voyages sont en état de dépendance économique vis-à-vis d’elle… et ne disposent pas de solution équivalente l’exploitation abusive de l’état de dépendance économique a consisté pour Air France à imposer unilatéralement aux agences un taux auquel elles sont obligées de se soumettre pour ne pas disparaître et qu’elles n’auraient pas accepté si elles avaient joui de leur indépendance. La mesure prise est de nature à restreindre le libre jeu de la concurrence avec l’alignement amorcé par d’autres compagnies... Cette affaire ne connaît pas encore d’épilogue, le recours formé contre la décision de la Commission de la Concurrence étant toujours pendant devant le Conseil d’Etat.

Les activités de promotion de la concurrence par la Commission nationale de la concurrence

Dans le cadre de la promotion de la concurrence, la commission nationale de la concurrence organise des journées régionales de la concurrence avec la participation du secteur privé, d’universitaires, d’avocats, de magistrats, de membres d’associations de consommateurs….

Les journées organisées à Dakar depuis 2003 ont eu un réel succès.

Des thèmes de réflexion ont porté sur la législation communautaire de la concurrence, les aides d’Etat, Droit de la concurrence et Protection des consommateurs, Politique de concurrence et Performances du secteur manufacturier au Sénégal.

Ces manifestations ainsi que la présentation de notre rapport 2002-2003 ont été fortement médiatisées (elles ont été couvertes par la télévision nationale, la plupart des radios et la presse écrite.)

L’ouverture à différents types de coopération

Au Sénégal, la Commission Nationale de la Concurrence est membre de l’Association nationale des régulateurs.

Elles est aussi membre du Réseau International de la Concurrence et figure à l’agenda de plusieurs organisations internationales sur la concurrence. Comme elle l’a toujours souhaité, elle voudrait coopérer activement avec le Conseil de la concurrence dont elle ne peut taire le soutien discret mais bien réel.

Au niveau régional, elle est membre de l’UEMOA dont une directive établit les modalités de coopération entre la Commission de l’UEMOA et les structures nationales de concurrence.

Dans cet ordre d’idées, ce qu’il faut surtout souhaiter à ce séminaire, c’est qu’elle soit l’occasion de mettre sur pied le Réseau francophone de la concurrence.

L’incidence des règlements et Directives de l’Union Economique et Monétaire Ouest africaine (UEMOA) sur l’application de la loi n° 94-63 du 22 Août 1994.

De l’avis numéro 003/2000 de la Cour de Justice de l’UEMOA sur l’interprétation des articles 88, 89 et 90 du Traité de l’UEMOA, il ressort que les Etats Membres ne peuvent plus légiférer sur les questions relatives aux ententes, associations et pratiques concertées, aux abus de position dominante et autres aides d’Etat qui, désormais, relèvent de la compétence exclusive de l’Union.

En écho à cette interprétation, la Directive n° 02/2002/CM/UEMOA du 28 mai 2002 donne compétence exclusive à la Commission de l’UEMOA pour procéder à l’instruction des dossiers d’enquête et prendre des décisions contre les pratiques anticoncurrentielle à l’intérieur de l’Union…

Contrairement à certaines idées avancées, ce texte vaut, lorsqu’il s’agit d’instruire ou de sanctionner des pratiques anticoncurrentielles, pour toutes les structures nationales de concurrence y compris les organes de régulation sectoriels, et les juridictions administratives ou de l’ordre judiciaire.

Néanmoins, la législation communautaire ne dépouillerait pas les instances nationales de toutes leurs attributions…

Du reste, par l’intermédiaire du Comité Consultatif, les structures nationales de concurrence devraient participer pleinement à la mise en œuvre du droit communautaire de la concurrence.

Sur ce point, il faut surtout regretter que la Commission de l’UEMOA n’ait jamais associé la Commission nationale de la concurrence à ses travaux alors qu’elle a reçu son rapport 2002/2003 et qu’elle sait que c’est elle qui est véritablement son interface au Sénégal en matière de concurrence.

Le rôle du juge national

L’exclusivité réservée à la Commission de l’UEMOA pour connaître des pratiques anticoncurrentielles est tempérée par la possibilité pour le juge national de connaître de certaines actions en nullité, en responsabilité civile ou pénale.

L’exclusivité posée en règle pourrait susciter des difficultés au juge national confronté aux problèmes de concession exclusive ou de distribution sélective qui peuvent porter atteinte à la concurrence

Un clin d’oeil peut être fait, ici, au rôle de la Cour de Justice de l’UEMOA dans l’application du droit de la concurrence.

En ce qu’elle est gardienne de la régularité des procédures engagées devant la commission de l’UEMOA, c’est elle qui, en raison également de son pouvoir de reformation et de toutes ses autres attributions, pourra non seulement veiller à une bonne régulation du marché et à une bonne gestion de la concurrence, mais, par une sorte de phénomène d’interaction, influer sur la politique de la concurrence dans la zone UEMOA.

CONCLUSION

Notre conclusion est un plaidoyer pour la concurrence dont les avantages doivent être pris en compte dans la mise en place d’une véritable politique de bonne gouvernance économique.

C’est aussi un plaidoyer pour la Commission Nationale de la Concurrence qui pâtit de divers obstacles dressés sur son chemin alors que, par ses ressources humaines et son expérience, le Sénégal pourra trouver en elle l’autorité administrative indépendante, comme il en existe dans tous les Etats modernes, susceptible de promouvoir la concurrence au niveau national et de participer à la mise en œuvre de la politique et du droit de la concurrence dans des cadres plus élargis (UEMOA…)

C’est, enfin, un plaidoyer pour la mise sur pied du Réseau francophone de la concurrence qui, avec le concours de l’Organisation Internationale de la francophonie (OIF), sera le tremplin d’une véritable coopération entre les autorités de concurrence des Etats Membres.

Il facilitera, déjà, la jonction entre celles-ci dans le cadre d’organisations régionales d’intégration que sont, à titre d’exemple, l’UEMOA et la CEMAC et sera un cadre de formation et de renforcement des capacités.

Peut être, nous permettra t-il, aussi, de réaliser un vœu qui nous est très cher : celui d’organiser, dès que possible, les rencontres de Dakar sur la concurrence.

Mouhamadou DIAWARA Président de la Commssion Nationale de la Concurrence du Sénégal