Suisse, Tribunal fédéral

La première décision du Tribunal fédéral en matière de noms de domaine remonte au 11 février 1999 (ATF 125 III 91). Une société inscrite au registre du commerce utilisait un nom de domaine identique à la marque déposée d’une autre société qui était inscrite au registre du commerce d’une autre ville : le Tribunal fédéral a constaté qu’il y avait conflit entre le droit des marques et le droit des raisons de commerce. Selon la loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques (RS 232.11), le droit à la marque appartient à celui qui la dépose le premier. En revanche, sous l’angle des règles des raisons de commerce prévues par le Code des obligations, la société la plus ancienne aurait eu gain de cause.

Lors de tels conflits, et en l’absence d’une règle législative de prééminence, il convient de procéder à la pesée des intérêts en présence. D’après l’arrêt déjà cité (ATF 126 III 239), relatif à l’enregistrement d’une désignation géographique comme nom de domaine sur le réseau Internet, les noms de domaine doivent se différencier de manière absolue et respecter les règles en matière de loyauté du droit de la concurrence. Une désignation géographique, relevant du domaine public, qui à la longue est devenue un signe distinctif individuel, ne peut être employée par un concurrent. L’utilisation d’une désignation qui appartient au domaine public est interdite si elle crée un risque de confusion qui ne peut être évité par une indication additionnelle ou par toute autre mesure.

En matière de nom de domaine examiné sous l’angle de la protection du nom, le Tribunal fédéral a rendu deux arrêts importants le 23 juillet 2002. Dans le premier (ATF 128 III 353, traduit à la Semaine judiciaire 2003 I 1), une école a fait enregistrer le nom de domaine « montana.ch ». La commune de Montana a intenté une action en protection du nom. D’après une disposition du Code civil suisse, celui qui est lésé par une usurpation de son nom peut intenter action pour la faire cesser. L’usage du nom d’autrui porte atteinte à un intérêt digne de protection lorsque l’appropriation du nom entraîne un risque de confusion ou de tromperie ou qu’elle peut susciter dans l’esprit du public un rapprochement qui n’existe pas en réalité entre le titulaire du nom et le tiers qui l’usurpe. L’affaire a été examinée sous deux angles différents :
 pour la première fois, le Tribunal fédéral était appelé à trancher, en matière de droit au nom, un litige relatif à l’utilisation comme nom de domaine du nom d’une corporation publique. Il s’est inspiré des principes dégagés par la jurisprudence allemande et, en l’espèce, a admis un risque de confusion entre le nom de domaine de l’école et le nom de la commune. En effet, en Suisse, le grand public associe le nom « montana » au secteur du tourisme. L’école exploite donc la réputation de cette commune en attirant sur son site des utilisateurs qui cherchent à obtenir des renseignements touristiques. Il a considéré en outre que ce n’est pas le contenu du site Internet qui est déterminant pour juger s’il y a risque de confusion, mais l’adresse Internet elle−même. C’est à l’usurpateur du nom protégé de mettre un ajout à son adresse pour éviter la confusion.
 le Tribunal fédéral constate qu’il n’a jamais été appelé à trancher le conflit entre deux homonymes issus de l’enregistrement par l’un d’eux d’une adresse Internet revendiquée par l’autre. Il se réfère donc aux quelques principes de résolution de conflits entre droits absolus. Ainsi, le titulaire d’une marque patronymique ayant acquis une grande force distinctive peut interdire au titulaire d’une marque plus récente d’y faire figurer son nom patronymique comme élément caractéristique, s’il s’agit du seul moyen idoine pour éviter des confusions. Dans le domaine du droit de la personnalité, qui comprend le droit au nom, il faut peser les intérêts en présence afin d’adopter la solution la plus équitable. Le principe de priorité dans le temps qui régit l’enregistrement des noms de domaine ne peut être applique à lui seul. In concreto, le nom de domaine éveille chez l’utilisateur moyen l’idée de villégiature, raison pour laquelle l’intérêt de la commune à utiliser son nom, sans adjonction, comme nom de domaine est prépondérant.

Le fait que le Tribunal fédéral a considéré que ce n’est pas le contenu du site Internet qui est déterminant pour juger s’il y a risque de confusion, mais l’adresse Internet elle− même, a été critiqué par la doctrine (P. Gilliéron, publié à la revue sic ! 11 2002 766). Dans le deuxième (ATF 128 III 401), le Tribunal fédéral, maintenant sa jurisprudence, rappelle que l’appréciation du risque de confusion créé par un nom de domaine se base sur le nom de domaine lui−même et non sur le contenu du site. Il faut donc déterminer ce que l’utilisateur d’Internet s’attend à trouver sous une certaine adresse. De plus, l’appréciation du risque de confusion se mesure en fonction de la notoriété de la collectivité concernée : plus cette notoriété est grande, plus le risque de confusion sera élevé.