/// Colloque de l’Association ouest Africaine des Hautes juridictions francophones

Communication de M. Pierre GUERDER Secrétaire général de l’AHJUCAF le 15 mai 2002

LE SYSTÈME JURIDICTIONNEL FRANÇAIS

Introduction

Rendre la justice est une fonction essentielle de l’État, dont on s’accorde à reconnaître qu’elle doit être organisée de façon à assurer l’indépendance des juges, tant à l’égard des autres pouvoirs publics qu’à l’égard des intérêts privés. Les diverses juridictions ont pour mission soit de trancher les différends qui opposent les sujets de droit, personnes physiques ou personnes morales de droit public ou de droit privé, soit de réprimer les infractions. Elles exercent ainsi un pouvoir qui s’inscrit dans la trilogie des trois pouvoirs prônée par Locke et Montesquieu. L’AHJUCAF, créée il y a un an, le 16 mai 2001, rassemble les Hautes juridictions de cassation. Elle est ouverte, aux termes de l=article 2 de ses statuts, à « toute juridiction suprême de l’ordre judiciaire, quelle que soit sa dénomination, qui a compétence pour régler les litiges de droit civil, commercial, social ou pénal, et dont les décisions sont irrévocables ». La notion d’ordre judiciaire inscrite dans ces statuts n=exclut pas celle de pouvoir judiciaire.

Parmi les 38 membres de l’AHJUCAF, si l’on excepte la Cour commune de justice et d’arbitrage de l’OHADA, qui est internationale, on dénombre 28 Cours suprêmes, dont celles du Canada et de Maurice, et seulement 9 Cours de cassation. Cette simple constatation suffit à montrer que la question de l’unité ou de la partition des Cours suprêmes est un problème essentiel pour un grand nombre de pays de l=espace francophone. Dans la mesure où l’exemple français pourrait servir de référence, il paraît utile d’en étudier la genèse et le fondement (I), avant d’en mesurer les avantages et les inconvénients (II).

I) GENÈSE ET FONDEMENT DU SYSTÈME JURIDICTIONNEL EN FRANCE

A) Les origines historiques

1°) - L’Ancien Régime

Pour comprendre le système juridictionnel français, il est nécessaire d’avoir recours à l’histoire du droit, et de remonter à l’Ancien Régime. Sous la Monarchie absolue, le roi était titulaire de la puissance de juger, symbolisée par la main de justice qui ornait son sceptre. Il était source de toute justice. Il a exercé celleci, à l’origine, au sein d’un organe unique, la Curia Regis ou Conseil du roi, qui réalisait une confusion des fonctions d’administration et de juridiction. Dès le milieu du XIIIème siècle, la Curia Regis a été dissociée en un grand Conseil, chargé des « questions gouvernementales », une Chambre des comptes dotée d’attributions financières, et un Parlement, celui de Paris, compétent pour régler les litiges d’ordre privé.

A partir du XVème siècle, le Parlement de Paris n=étant plus en mesure de traiter l’ensemble des affaires judiciaires, treize autres Parlements ont été créés en province (Toulouse, Grenoble, Bordeaux, Dijon, Rouen, Aix, Trévoux, Rennes, Pau, Metz, Besançon, Douai, Nancy). En outre 4 Conseils souverains ont été institués en Alsace, Roussillon, Artois, Corse. La justice restait cependant une prérogative régalienne, que le roi pouvait déléguer aux Parlements ou reprendre en son Conseil.

Le Conseil du Roi, sous Louis XIV, a été composé de quatre formations.
 Le Conseil d’en Haut, encore appelé Conseil d’Etat, était un conseil de gouvernement chargé des affaires de la plus haute importance, des relations avec les puissances étrangères, de la paix et de la guerre.
 Le Conseil des dépêches était une formation élargie du Conseil d’en Haut. Il était chargé d=examiner les questions relatives à l=administration intérieure du royaume. Il examinait aussi des réclamations faites au roi contre les juridictions administratives spéciales (la chambre des comptes, les cours des aides, les bureaux de finances) et contre les décisions des intendants généraux.
 Le Conseil des finances, créé en 1661 après la disgrâce de Fouquet pour remplacer la surintendance des finances, s’occupait des affaires financières du royaume, c’est-à-dire de l’administration des finances et des revenus de l’Etat. Il fixait, sous forme d’arrêts, le brevet annuel de la taille, autrement dit le montant annuel de l’impôt frappant les contribuables roturiers. A cet égard, il exerçait une fonction, gouvernementale. Mais il exerçait aussi une activité juridictionnelle, en statuant au contentieux sur les questions d’administration financière qui étaient de sa compétence. Il connaissait ainsi du contentieux fiscal, au niveau le plus élevé.
 Enfin, le Conseil des parties, ou Conseil privé, exerçait les attributions juridictionnelles judiciaires du Conseil du Roi. C’est cette formation qui a reçu compétence pour connaître des demandes en cassation de jugements en dernier ressort ou d’arrêts de Parlements. Au XIVème siècle, une ordonnance de 1302 avait prévu que les arrêts des Parlements pourraient être révisés par le Roi « en son Conseil », en cas d’ambiguïté ou d’erreur, moyennant l’obtention de « lettres de grâce de dire contre arrêt », dénomination qui devint au cours du XVème siècle celle de « propositions d’erreur ». Au XVIème siècle les recours devant cette instance suprême se sont multipliés, et on a allégué, comme motif d’annulation des décisions judiciaires, non plus seulement l’erreur, mais aussi les « nullités, griefs et contrariétés », et même la violation expresse des « coutumes, ordonnances et déclarations des rois », ainsi que la violation du droit romain.

L’activité judiciaire des Parlements était ainsi soumise à une instance de contrôle et de régulation. Mais le rôle des Parlements n=était pas limité au contentieux des affaires judiciaires. Le Parlement était aussi associé au pouvoir législatif du roi, par le droit d’enregistrement, le droit de remontrances, et les arrêts de règlement. Les actes législatifs n’étaient exécutoires qu’après avoir été enregistrés au Parlement, qui exerçait, à l’occasion de cette formalité, un contrôle de légalité. Le refus d=enregistrement était assorti d’un droit de remontrances par lequel le Parlement pouvait signifier au roi que l’acte soumis à l’enregistrement n’était pas conforme à la légalité. Il fallait que le roi se déplace en personne et tienne un lit de justice pour forcer le Parlement à enregistrer. Enfin, le Parlement avait la faculté de rendre des arrêts de règlement qui posaient une règle de droit générale et impersonnelle, équivalant à une disposition législative.

L’indépendance acquise par les Parlements et leur tendance à s’immiscer dans l’action administrative ont incité le roi à leur soustraire la connaissance des affaires intéressant directement son pouvoir. L’Edit de Saint Germain de 1641 a fait interdiction aux Parlements de connaître des affaires qui pouvaient concerner l’administration ou le gouvernement de l’Etat. La transgression de cet interdit était sanctionnée, dans un cadre de justice retenue, par l’évocation en Conseil du roi des affaires que le souverain entendait traiter directement. Mais cette volonté s’est heurtée jusqu’à la fin de l’Ancien Régime à la résistance des Parlements, donnant lieu à des conflits incessants, et à quelques exils. L’existence d’un pouvoir judiciaire était alors palpable. C’est sans doute pourquoi Montesquieu, dans l’Esprit des lois, a fait une place au pouvoir judiciaire aux côtés du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif. L’existence de ce pouvoir a été consacrée par la Constitution de 1791, selon laquelle « le pouvoir judiciaire est délégué à des juges élus à temps par le peuple ». Mais auparavant, ce pouvoir a été rogné par la loi des 16 et 24 août 1790. Par cette loi, les révolutionnaires ont entendu diminuer la puissance des tribunaux, la séparation des pouvoirs impliquant de fixer des limites au pouvoir judiciaire, en l’empêchant d’empiéter sur la fonction législative par la prohibition des arrêts de règlement, mais aussi sur la fonction administrative. L’article 13 dispose : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives ; les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux des administrateurs, pour raisons de leurs fonctions ». Interdictions qui sont réitérées quelques années plus tard, par le décret du 16 fructidor An III (2 septembre 1795) : « défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d’administration de quelque espèce qu’ils soient ». Ainsi la Révolution française a consacré, avec la séparation des pouvoirs, le morcellement des juridictions, et ce qu’il est convenu d’appeler le dualisme juridictionnel, qui est devenu en réalité un tripartisme.

2°) - La séparation des juridictions

a) - La juridiction judiciaire C’est par une loi des 27 Novembre - 1^er Décembre 1790 que le législateur révolutionnaire s’est préoccupé de donner un successeur au Conseil des Parties. C’est ainsi qu’a été créé un « Tribunal de Cassation », dont les fonctions étaient notamment :
 de se prononcer sur toutes les demandes en cassation contre les jugements rendus en dernier ressort,
 de juger les demandes de renvoi d’un tribunal à un autre pour cause de suspicion légitime,
 de statuer sur les conflits de juridictions et les règlements de juges. A cette époque, le Tribunal de Cassation était établi auprès du Corps Législatif. C’est dire que les tribunaux judiciaires ne pouvaient se prononcer sur l’interprétation de la loi que sous la surveillance de cette assemblée. Ainsi, lorsqu’une décision de justice avait été cassée deux fois, et que la dernière juridiction de renvoi avait statué dans le même sens que les deux premières, la solution du conflit appartenait au Corps Législatif, qui, par le procédé du « référé législatif », donnait au Tribunal de Cassation, une interprétation de la loi à laquelle ce tribunal devait se conformer. Le tribunal de cassation avait un premier président, mais c’était le Garde des Sceaux qui était appelé à présider la formation des chambres réunies.

C’est en 1804 que le Tribunal de Cassation a pris la dénomination de Cour de cassation, et c’est seulement en 1837 que cette juridiction a acquis sa véritable souveraineté, avec la suppression du référé législatif, et partant, de la tutelle législative, ainsi que par la substitution, à la présidence occasionnelle du Garde des Sceaux, de celle, exclusive et permanente, du Premier Président. Pendant plus de cent ans, la Cour de cassation n’a été composée que de trois chambres : une chambre civile, une chambre criminelle et une chambre des requêtes. Cette dernière avait pour mission de procéder à un examen préalable des recours civils, afin de rejeter ceux qui ne paraissaient pas dignes d’une étude approfondie, et de ne soumettre à l’autre chambre que les affaires qui présentaient un intérêt juridique sérieux. A l’usage, ce système de filtrage s’est avéré aléatoire, la Chambre des requêtes ayant tendance à sortir de son rôle de tri pour orienter la jurisprudence par des arrêts de rejet fortement motivés. En outre, le principe de l’admission préalable des recours a été aboli dans des matières de plus en plus nombreuses, de sorte que la chambre des requêtes a été supprimée en 1947. En revanche, d’autres réformes ont permis d’accroître la composition de la Cour de cassation : une chambre sociale a été créée en 1938, une chambre commerciale en 1947, une 2ème chambre civile en 1952 et une 3ème chambre civile en 1967. On est parvenu ainsi à la structure actuelle de la Cour de cassation, qui comporte six chambres.

b) - La juridiction administrative

Sous le couvert de la séparation des pouvoirs, la loi des 16 et 24 août 1790 avait eu pour objet réel de soustraire l’administration au contrôle des juridictions judiciaires en la soumettant à un contrôle spécifique assuré par l’administration elle-même : « juger l’administration, c’est encore administrer » (René Chapus). En cas de litige avec l’administration, l’administré ne disposait que d’un recours auprès du supérieur hiérarchique de l’auteur de la décision (recours dit hiérarchique) et, en définitive, auprès du ministre compétent qui était ainsi juge et partie (théorie dite de l’administrateur-juge ou du ministrejuge). Le Conseil d’Etat a été créé par l’article 52 de la Constitution du 22 frimaire an VIII (13 décembre 1799) qui disposait : « Sous la direction des Consuls, un Conseil d’Etat est chargé de rédiger les projets de lois et les règlements d’administration publique, et de résoudre les difficultés qui s’élèvent en matière administrative ». Ce texte a été complété par un Règlement du 5 nivôse An VIII précisant qu’il se « prononce sur les conflits qui peuvent s’élever entre l’administration et les tribunaux et sur les affaires contentieuses dont la décision était précédemment remise aux ministres ». Ainsi le Conseil d’Etat était appelé à remplir les trois fonctions contentieuse, administrative et législative. Il était le reflet du Conseil d’en Haut d’Ancien Régime. L’institution d=une commission du contentieux par le décret du 11 juin 1806 a ébauché une première séparation entre fonctions administratives et juridictionnelles. Il a fallu pourtant attendre l’institution des conseils de préfecture, par la loi du 28 pluviôse an VIII, et puis, surtout, la loi du 24 mai 1872 pour que le dualisme juridictionnel prenne vraiment corps. Cette loi de 1872 a opéré le passage de la justice retenue à la justice déléguée, en reconnaissant au Conseil d’Etat un pouvoir autonome de juridiction. Le Conseil d’État a pu dès lors concrétiser l’abandon définitif de la théorie de l’administrateur juge dans le célèbre arrêt Cadot, du 13 décembre 1899. La réforme du 30 septembre 1953 a fait des Conseils de préfecture, appelés désormais tribunaux administratifs, les juges de droit commun en matière administrative. Celle du 31 décembre 1987 a créé cinq cours administratives d’appel afin de faire face à l’engorgement du Conseil d’Etat. Elles sont actuellement au nombre de sept (article R 221-7 du Code de la justice administrative).

c) - La juridiction financière

Dans sa forme moderne, la Cour des comptes a été instituée par la loi du 16 septembre 1807 et le décret du 28 septembre 1807. Son rôle a été reconnu par la Constitution de 1946 comme par celle de 1958. Cette dernière, dans son article 47, lui donne la charge d=assister le Parlement et le Gouvernement dans le contrôle de l’exécution des lois de finances. La Cour des comptes a été instituée pour examiner les comptes de l’Etat et des organismes publics. Sa compétence est aujourd’hui beaucoup plus large : elle n’est pas limitée au seul jugement des comptes mais s’étend au contrôle de la gestion. Elle s’exerce aussi sur un certain nombre d’organismes de droit privé. La Cour est aujourd’hui régie par la loi du 22 juin 1967, modifiée à diverses reprises. Ses arrêts peuvent être déférés au Conseil d’Etat, de sorte qu’elle peut être regardée comme une composante de la juridiction administrative.

d) - La juridiction constitutionnelle

Le principe d’un contrôle de constitutionnalité des lois n‘a eu dans l’histoire constitutionnelle française qu’un impact très faible. L’idée d’un contrôle du législateur par les juges était inconcevable pour les révolutionnaires de 1789, au regard du comportement des Parlements de l’Ancien Régime. Le mythe de la loi est profondément ancré dans la tradition française. Ainsi avant 1958, les expériences de contrôle de la constitutionnalité ont été limitées. Le projet de Sieyès, lors de l’élaboration de la Constitution de l’An II, de créer un organe politique, « la jurie constitutionnaire », à laquelle la Nation confierait la tâche d’annuler les actes contraires à la Constitution, a été repoussé. L’expérience des sénats conservateurs des deux empires a été un échec. Sous la IVème République, le comité Constitutionnel, organe politique, n’exerçait en réalité qu’un pseudo-contrôle de constitutionnalité. La France, en créant le Conseil constitutionnel en 1958, a consacré la hiérarchie des normes, et la subordination de la loi à la Constitution. Elle a rejoint le mouvement qui a marqué l’évolution constitutionnelle de plusieurs pays d’Europe occidentale au cours des quarante dernières années. En réalité l’objectif était relativement limité, dans le contexte de lutte contre les déviations du régime parlementaire : il s’agissait principalement d’assurer le respect du nouvel équilibre entre Parlement et Gouvernement. Mais progressivement, le Conseil constitutionnel, dont les décisions ont autorité absolue à l’égard des pouvoirs publics et de toutes les juridictions, s=est affirmé en gardien des libertés et de l’équilibre des pouvoirs.

B) Le fondement constitutionnel du principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires

L’existence constitutionnelle de l’ordre juridictionnel judiciaire n’a jamais fait l’objet de doute. La dénomination a pu changer, « pouvoir judiciaire » (Constitutions de 1791, de 1795, de 1848), « ordre judiciaire » (Chartes de 1814 et de 1860), mais le « judiciaire » a toujours trouvé son fondement positif dans la Constitution. Actuellement, la Constitution de 1958 prévoit une autorité judiciaire, dans son titre VIII. En revanche, l’existence constitutionnelle de l’ordre juridictionnel administratif a longtemps été incertaine. Sa consécration constitutionnelle s=est faite en deux temps.

1°) - La garantie constitutionnelle de l’indépendance

Le Conseil constitutionnel a reconnu l’indépendance de la juridiction administrative dans sa décision n/ 80-119 du 22 juillet 1980 : « Considérant qu’il résulte des dispositions de l’article 64 de la Constitution en ce qui concerne l’autorité judiciaire et des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République en ce qui concerne, depuis la loi du 24 mai 1872, la juridiction administrative, que l’indépendance des juridictions est garantie ainsi que le caractère spécifique de leurs fonctions ». Par cette décision, la loi du 24 mai 1872 portant justice déléguée a été élevée au rang des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République auquel renvoie le préambule de la Constitution de 1946. De plus, la juridiction administrative a été reconnue comme autorité juridictionnelle dépositaire d’une parcelle de souveraineté, échappant en principe à tout empiétement du pouvoir législatif ou du pouvoir exécutif.

2°) - La garantie constitutionnelle de l’existence de la juridiction administrative Le Conseil a ensuite consacré, par une décision n/ 86-224 du 23 janvier 1987, l’existence de la juridiction administrative : « Considérant que les dispositions des articles 10 et 13 de la loi des 16 et 24 août 1790 et du décret du 16 fructidor An III qui ont posé dans sa généralité le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires n’ont pas en elles-mêmes valeur constitutionnelle ; que, néanmoins, conformément à la conception française de la séparation des pouvoirs, figure au nombre des "principes fondamentaux reconnus par les lois de la République" celui selon lequel, à l’exception des matières réservées par nature à l=autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l=annulation ou la réformation des décisions prises, dans l’exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle. » La dualité peut donc être regardée comme issue, pour l=autorité judiciaire de l=article 64 de la Constitution, et pour la juridiction administrative d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République et par le juge constitutionnel.

II) AVANTAGES ET INCONVÉNIENTS DU SYSTÈME JURIDICTIONNEL FRANÇAIS

A) Les avantages du dualisme juridictionnel

1°) - Les caractères du dualisme

 La sphère de compétence du juge administratif serait plus étendue que dans la plupart des pays dotés d’une juridiction unitaire (recours en annulation contre les actes administratifs, contentieux des biens, des contrats, de la responsabilité). Quant à ses pouvoirs à l’égard de l’administration, ils sont plus limités que ceux du juge judiciaire à l’égard des personnes privées (le principe est celui de l’impossibilité de contraindre l’administration, hors du champ d’application de la loi du 16 juillet 1980 sur les astreintes et l’exécution des décisions de justice par les personnes publiques ; la loi du 8 février 1995 accorde au juge administratif un pouvoir d’injonction).
 Le Conseil d’Etat étant à la fois le juge suprême de l’ordre administratif et le conseiller du Gouvernement, il y a dualité de formations. Le Conseil d’Etat est composé de cinq sections administratives (intérieur, finances, sociale, travaux publics, rapport et études) et d’une section du contentieux qui agit de manière totalement indépendante. La double appartenance en vertu de laquelle, sauf exception, un membre du Conseil d’Etat appartient à la fois à la section du contentieux et à une section administrative, ne nuit pas à l’impartialité (CE, sect. 5 avril 1996, Syndicat des avocats de France). La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, condamnant l’Etat du Luxembourg pour atteinte à l’impartialité ou la France pour manquement à l’égalité des armes, aurait pu avoir des conséquences fâcheuses sur l’évolution de la juridiction française. Mais le Conseil d’Etat a choisi de ne modifier ni ses structures ni sa pratique, estimant qu’elles respectent les exigences nationales et internationales.

2°) - L’indépendance des juridictionsLa garantie d’indépendance résulte de la décision précitée du Conseil constitutionnel du 22 juillet 1980 : « l’indépendance des juridictions est garantie ainsi que le caractère spécifique de leurs fonctions sur lesquelles ne peuvent empiéter ni le législateur ni le Gouvernement ; ainsi il n’appartient ni au législateur ni au Gouvernement de censurer les décisions des juridictions, d’adresser à celles-ci des injonctions et de se substituer à elles dans le jugement des litiges relevant de leur compétence ».

3°) - L’essor du droit administratif français Le droit administratif présente des caractéristiques qui justifient un juge particulier, surtout à une époque où la complexité du droit impose des spécialisations. Ce droit prétorien n’aurait certainement pas connu le même développement s’il avait été dégagé par des juges moins proches de l’administration.

4°) - Un gage d’efficacité La connaissance intime qu’a le juge administratif de l’administration, résultant d’une formation commune des fonctionnaires qui siègent dans les juridictions et de ceux qui servent dans l’administration active, des attributions consultatives que le juge exerce parallèlement à ses attributions contentieuses, des multiples actes que les membres de la juridiction administrative sont eux-mêmes amenés à exercer dans l’administration, justifie l’existence de la juridiction administrative. Le juge administratif serait par conséquent, à même, en raison de sa meilleure connaissance du milieu administratif, d’exercer un contrôle plus approfondi sur l’action de l’administration et de faire finalement prévaloir plus efficacement les droits de l’administré contre l’administration. Les décisions sont ainsi mieux exécutées en pratique, l’administration se pliant sans doute plus facilement à des règles issues de son sein.

5°) - La multiplication des emplois de responsabilité Le morcellement des juridictions implique la création de postes de chefs de Cours. On peut estimer que la multiplication des emplois de hautes responsabilités est un facteur de développement. B) Les inconvénients du dualisme juridictionnel En regard de ces avantages, qui ne sont pas tous certains, la dualité de juridictions est génératrice d’inconvénients indiscutables, pour les juges comme pour les justiciables.

1°) La répartition légale des compétences s=avère très complexe et parfois incohérente : a) - Réserve de compétence au profit de la juridiction administrative Il résulte de la décision précitée du Conseil constitutionnel du 23 janvier 1987 que la juridiction administrative bénéficie d’un domaine de compétence réservé et constitutionnellement protégé. Ce domaine est cependant restreint. Il est en effet limité aux contentieux de l=annulation et de la réformation, aux seules décisions prises par les autorités de l=Etat et leurs agents, les collectivités territoriales ou les organismes publics placés sous leur contrôle, et aux seules décisions prises dans l=exercice de prérogatives de puissance publique. En bref, le principe constitutionnel de compétence propre de la juridiction administrative se réduit à la protection du contentieux de l=excès de pouvoir. Sont ainsi exclus de cette protection constitutionnelle, tout le contentieux de pleine juridiction, celui des actes administratifs pris par des personnes privées, celui des actes de gestion pris par des personnes publiques, et celui de l=appréciation de la légalité administrative. Pour ce vaste domaine, aucun principe constitutionnel n=est opposable au législateur qui reste en conséquence libre de le partager entre les juridictions administrative et judiciaire. Ainsi, paradoxalement, la protection constitutionnelle d=une réserve de compétence au profit de la juridiction administrative favorise la juridiction judiciaire qui, en plus des matières qui lui sont réservées « par nature » peut recevoir compétence sur des matières relevant aujourd’hui du juge administratif. b) - Attribution légale de compétence au juge judiciaire pour statuer sur certains litiges administratifs :
 la responsabilité de l’Etat du fait des membres de l=enseignement public (loi du 5 avril 1937, ayant modifié l’article 1384 du Code civil) ;
 la responsabilité des personnes publiques en raison d=accidents occasionnés par des véhicules administratifs (loi du 31 décembre 1957) ;
 la responsabilité de l’Etat en raison de dysfonctionnements du service public de la justice (article 781-1 du Code de l=organisation judiciaire) : afin de préserver l’indépendance de la justice judiciaire, les litiges concernant le fonctionnement défectueux des services judiciaires relève de la compétence du juge judiciaire, tandis que ceux relatifs à l’organisation du service public de la justice relèvent du juge administratif ;
 l’interprétation et le contrôle de légalité d’actes administratifs par le juge judiciaire : en matière pénale, l’article 111-5 du code pénal, consacrant la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation, donne compétence au juge judiciaire pour interpréter les actes administratifs, réglementaires ou individuels et pour en apprécier la légalité, quand de cet examen dépend la solution du procès pénal qui lui est soumis. c) - Exceptions à la garantie constitutionnelle : Première exception : « les matières réservées par nature au juge judiciaire ». Il en va ainsi pour tout ce qui a trait à la propriété privée immobilière (décision CC n/ 89-256 du 25 juillet 1989), à l=état et à la capacité des personnes (décision CC n/ 66-40 du 8 juillet 1966), à la liberté individuelle (article 66 de la Constitution, décision CC n/ 89-261 du 28 juillet 1989) . Deuxième exception : au nom d=une « bonne administration de la justice ». Il est loisible au législateur dans le souci d=éviter les imbrications de compétences, susceptibles d’entraîner des contestations sérieuses, de créer des blocs de compétence, et d’unifier les compétences au profit de l’ordre juridictionnel principalement intéressé. Ainsi en 1987, pour le droit de la concurrence, le Conseil constitutionnel a considéré que les juges judiciaires pénal, civil et commercial détenaient, malgré le pouvoir du Conseil de la concurrence, une position dominante dans l’application de ce droit, qui légitimait l=unification, au profit de l’ordre judiciaire, de l’ensemble du contentieux de la concurrence. On est arrivé ainsi à la compétence dérogatoire de la cour d=appel de Paris, qui connaît des recours formés à l’encontre de certaines décisions prises par les autorités administratives spécialisées en matière non seulement de concurrence, mais encore de Bourse (Commission des opérations de Bourse, Conseil des marchés financiers), ou de ventes volontaires (Conseil des ventes volontaires aux enchères publiques, article L321-13 du Code de commerce), ou de télécommunications (Autorité de régulation des télécommunications, article L36-8 du Code des postes et télécommunications – l’article L311-4 du Code de la justice administrative confiant toutefois au Conseil d’Etat l’examen des recours contre les décisions de cette autorité prononçant des sanctions contre les exploitants).

d) - Règles particulières de répartition des compétences dégagées par la jurisprudence : le contentieux administratif devant le juge judiciaire

Au delà « des matières réservées par nature à l=autorité judiciaire » et de celles qui lui sont dévolues par la loi, le juge judiciaire peut, en vertu de la jurisprudence connaître de certains actes administratifs.
 L’emprise : à partir du principe selon lequel le juge judiciaire est gardien de la propriété privée et des libertés individuelles, le juge a élaboré la théorie de l’emprise en vertu de laquelle les litiges nés des actes de mainmise de l=administration sur une propriété immobilière relèvent, tout au moins s=ils sont irréguliers, des juridictions judiciaires.
 La voie de fait : les juridictions judiciaires sont compétentes pour connaître des actes matériels de l=Administration qui sont entachés de graves irrégularités, qui ne se rattachent à aucune prérogative de puissance publique et qui portent atteinte à la liberté individuelle ou à d’autres droits fondamentaux.

2°) - Difficultés de mise en oeuvre des règles de compétence :

a) - Le dualisme ralentit le cours du procès en obligeant chacun des deux ordres à poser à l’autre des questions préjudicielles.

Il se peut qu’au cours du procès, se posent des questions de droit privé et de droit administratif ressortissant à la compétence des deux ordres de juridictions. Quand la solution de la question posée à un juge dépend d=autres questions ne relevant pas de sa compétence, le juge saisi au principal doit surseoir à statuer et renvoyer les parties devant l’ordre de juridiction compétent pour trancher ces questions. Il faut engager un procès incident, en marge du procès principal, avec le surcroît de délais et de dépenses que cela implique.

b) - Conflits de compétence et nécessité d’une juridiction des conflits

Le dualisme juridictionnel génère nécessairement des hésitations dans le choix de la juridiction à saisir, et des conflits de compétence entre les ordres juridictionnels. Ils ont été prévus d’emblée en France, et ont commandé l=institution d=une juridiction supplémentaire, le Tribunal des conflits, pour désigner l=ordre de juridiction compétent en cas de conflit. Destiné à protéger la sphère de compétence administrative contre les empiétements du juge judiciaire, le conflit n’a d’abord été envisagé que sous l=angle du conflit positif, sous la forme d=une revendication par le pouvoir exécutif des affaires qu=il estimait portées à tort devant la juridiction judiciaire. Le conflit négatif entre les juridictions des deux ordres, déclinant leur compétence, a été ensuite réglementé. Le Tribunal des conflits est régi par la loi du 24 mai 1872 relative à l’organisation du Conseil d’Etat, ainsi que par une ordonnance du 1^er juin 1828 modifiée, une ordonnance des 12-21 mars 1831 modifiée, un décret du 26 octobre 1849 modifié. Il est composé par moitié de membres du Conseil d’Etat et de membres de la Cour de cassation. La présidence est exercée en alternance par un conseiller d’Etat ou par un conseiller à la Cour de cassation. En cas de partage, il est présidé par le garde des sceaux, ministre de la Justice, qui assure le départage.

On peut alors s’interroger sur la nature de cette juridiction hybride. La procédure de conflit aurait pu cesser d’être un moyen de protéger l’administration contre les empiétements du juge judiciaire, pour devenir un instrument de bonne administration de la justice au bénéfice des usagers. Encore faut-il admettre cette immixtion d’un ministre dans l’activité juridictionnelle, qui rappelle singulièrement la théorie du ministre-juge. Encore faut-il aussi faire comprendre aux justiciables les subtilités d’un système juridictionnel qui les oblige à choisir un ordre de juridictions pour engager un procès, et qui les expose à être ballottés d=une rive à l’autre du fleuve, après des années de procédure.

3°) Contrariétés de décisions et conflits de jurisprudence Le dualisme porte en germe des conflits de jurisprudence entre les diverses juridictions qui nuisent à la cohérence et à la sécurité juridique. a) Conseil constitutionnel et Cour de cassation :

 La responsabilité pénale du Chef de l’Etat La Cour de cassation, par un arrêt du 10 Octobre 2001, a reconnu l’immunité pénale du Président de la République durant l’exercice de ses fonctions, même pour des actes antérieurs à sa prise de fonctions. En réservant la compétence de la Haute Cour de justice aux seuls « actes de haute trahison du Président de la République, commis dans l’exercice de ses fonctions », la Cour de cassation a contredit le Conseil constitutionnel qui avait affirmé dans une décision du 22 janvier 1999 que le Président de la République pouvait être poursuivi devant la Haute Cour pour « des actes détachables de ses fonctions commis pendant son mandat ou, s’ils ne sont pas prescrits, antérieurement à celui-ci ».
 Les peines d’emprisonnement en matière de contraventions L’article 34 de la Constitution réserve à la loi la fixation des règles concernant « la détermination des crimes et délits ainsi que des peines qui leur sont applicables ». On pouvait en déduire que les contraventions relevaient du domaine réglementaire. Toutefois, le Conseil constitutionnel (décision n° 73-80 du 28 novembre 1973) a indiqué qu’il résultait des dispositions combinées du Préambule, des alinéas 3 et 5 de l’article 34 et de l’article 66 de la Constitution que la détermination des contraventions et des peines qui leur sont applicables était du domaine réglementaire lorsque lesdites peines ne comportaient pas de mesure privative de liberté. Mais la Cour de cassation a continué de juger que toutes les contraventions relevaient du règlement, et qu=elles pouvaient être punies demprisonnement, dès lors que la loi, à larticle 464 du Code pénal, avait prévu ce type de sanctions pour leur répression (Cass. crim. 26 février 1974, Schiavon). Il a fallu attendre la loi du 19 juillet 1993, modifiant l=article 464 ancien du Code pénal, et larticle 131-12 du Code pénal, excluant toute peine privative de liberté en matière de contraventions, pour résoudre cette divergence.

b) Conseil d’Etat et Cour de cassation :

 En droit communautaire Si la Cour de Cassation a rapidement reconnu la primauté du traité communautaire aussi bien sur la loi postérieure que sur la loi antérieure (Cass. civ. 24 Mai 1975, Sté Cafés Jacques Vabres), le Conseil d=Etat a pendant longtemps refusé de faire prévaloir le traité sur la loi postérieure (CE, 1^er mars 1968, Syndicat général des fabricants de semoule). Il a abandonné cette position par l’arrêt Nicolo, seulement le 20 octobre 1989.
 En matière de responsabilité médicale Selon que le patient est traité dans un établissement hospitalier public ou privé, la compétence change, et les règles de la réparation aussi. La Cour de cassation a admis, dès un arrêt Mercier de 1936, que la responsabilité d’un médecin ou d’un chirurgien était engagée par une faute simple, le défaut de soins diligents et conformes aux données acquises de la science. Le Conseil d’Etat admettait la responsabilité de l’établissement hospitalier public pour faute simple dans l’organisation et le fonctionnement du service, mais il exigeait, vis-àvis du praticien hospitalier, la preuve d’une faute lourde. Il a renoncé à cette exigence en 1992. Puis le Conseil d’Etat a pris une longueur d’avance sur les tribunaux judiciaires, en retenant la responsabilité sans faute de l’hôpital public, en cas de dommage anormal d’une extrême gravité causé par un acte médical, même dépourvu de fin thérapeutique(CE Ass. 9 avril 1993, Bianchi ; CE Sect. 3 nov. 1997, Hôpital Joseph-Imbert d’Arles). La Cour de cassation a, quant à elle, mis à la charge du médecin et de l’établissement de santé une obligation de sécurité de résultat en cas d’infection nosocomiale (Cass. 1^re civ. 29 juin 1999, 13 février 2001). Arrêt Perruche, Cass. Ass. Plén. 17 nov. 2000 : « dès lors que les fautes commises par le médecin et le laboratoire dans l’exécution des contrats formés avec la mère avaient empêché celle-ci d’exercer son choix d’interrompre sa grossesse afin d’éviter la naissance d’un enfant atteint d’un handicap, ce dernier peut demander la réparation du préjudice de ce handicap causé par les fautes retenues ». La Cour de cassation a pris le contre-pied de la position adoptée par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 14 février 1997, CHR de Nice, par lequel il avait refusé de reconnaître le lien de causalité entre le préjudice d’un enfant né trisomique et la faute résultant de l=interprétation erronée d=une amniocentèse faite sur une femme enceinte.

c) - Tribunal des conflits et Cour de cassation :

L’arrêt du Tribunal des conflits du 5 juillet 1951, Avranches et Desmarets, avait décidé que le principe de plénitude de juridiction du juge pénal l’autorisait à interpréter les règlements administratifs et à en apprécier la légalité, qu’ils servent de fondement à la poursuite ou qu’ils soient invoqués comme moyen de défense, sur tous les points dont dépendait l’application des peines. A l’égard des actes individuels, en revanche, le Tribunal des conflits estimait que sauf prescription législative contraire, leur appréciation était réservée à la juridiction administrative en vertu de la séparation des pouvoirs. La chambre criminelle de la Cour de cassation a adopté une jurisprudence dissidente (Cass. Crim. 21 déc. 1961, Dame le Roux ; Cass. Crim. 1^er juin 1967, Canivet et dame Moret) : elle a admis la compétence du juge pénal pour apprécier la légalité de tous les actes administratifs, réglementaires ou individuels, à la condition qu’ils servent de fondement à la poursuite et quils soient assortis d=une sanction pénale dont le prononcé était demandé, mais elle lui a refusé, en principe, le droit d’apprécier la légalité d’un acte non assorti de sanction pénale invoqué comme moyen de défense. Nous avons vu que le législateur a validé et amplifié cette jurisprudence, en étendant les pouvoirs du juge pénal à toute solution du procès pénal. 4°) - Inconvénients structurels
 La justice administrative constituerait pour les collectivités publiques une sorte de privilège de juridiction. Jugée en son sein, par des magistrats qui ont le statut de fonctionnaires, l’administration se verrait protégée par un droit préoccupé des prérogatives de puissance publique plus que des garanties des citoyens. Face à l=administration, le justiciable serait encore un administré, placé en situation d=infériorité, par un droit inégalitaire à son détriment.
 La proximité du juge de leadministration est contestée. le principe au nom duquel il faudrait appartenir organiquement à l’administration pour pouvoir la juger est remis en cause. La spécialisation est possible au sein d’une juridiction unique, dès lors qu’elle peut comporter plusieurs chambres, et des sections. Voyez l’exemple de la Cour suprême du MAROC.
 Contestation de la réunion des fonctions de censeur entre les mêmes mains (nature hybride des organes de la juridiction administrative, fonctions politico-administratives et juridictionnelles, avec l’apogée du Tribunal des conflits).
 L’affaiblissement de l’autorité judiciaire qui découlerait de son incompétence pour connaître des « actes d’administration ».
 Le morcellement des juridictions entraîne un surcoût de charges publiques : démultiplication des moyens matériels et humains.

CONCLUSION

Seule la spécificité de la juridiction constitutionnelle paraît justifier son existence propre, dans les pays qui n’admettent pas un recours individuel. Juridictions judiciaires et juridictions administratives sont de plus en plus soumises à des règles communes, d’origine constitutionnelle pour les unes, de source internationale pour les autres, qui sont autant de facteurs d’homogénéisation des sources du droit privé et du droit administratif. Dans le cadre de la construction européenne, le dualisme juridictionnel apparaît dès lors inutile et désuet. C’est une expérience du passé, un système suranné. Ses avantages ne suffisent pas à en compenser les multiples inconvénients, auxquels échappent les Cours suprêmes unitaires. Pour les juridictions en voie de développement, orientées vers l’avenir, ce n’est sans doute pas l’exemple à suivre. Il est conseillé de s’en passer. « Réfléchissez-y », ont dit les acteurs de la troupe Kossi.