19 - Il ne s’agit plus de mesurer la réception de la jurisprudence judiciaire française dans le monde mais de faire en sorte qu’elle compte dans le contexte de la mondialisation du droit. A cet effet, c’est le choix de la coopération qui a été fait (1) ouvrant alors le chemin de l’expérimentation (2).

1 – Le choix de la coopération

20 - Le choix de la coopération est sans doute le seul qu’il était possible de faire dans le contexte de la mondialisation du droit.

Il est impératif de se positionner dans les institutions internationales et de participer aux grands débats relatifs à l’harmonisation du droit. Ce qui est essentiel, c’est que l’on ne décide pas pour nous mais avec nous. Or, les autorités judiciaires et, en particulier, la Cour de cassation, résolument conduite en ce sens par son Premier Président, semble avoir particulièrement bien perçu cet enjeu.

Les solutions de la jurisprudence judiciaire française vont alors être diffusées comme éléments de comparaison pour les autres pays. Et, inversement, les magistrats français ne manqueront pas de consulter les solutions étrangères afin de contribuer à la résolution d’une nouvelle difficulté juridique. C’est donc un processus de dialogue qui s’engage.

Récemment, on a pu l’observer avec le déconcertant arrêt Perruche [1]. A l’appui de ses conclusions rejetant l’indemnisation de Nicolas Perruche, l’Avocat Général Sainte-Rose cite la jurisprudence américaine, anglaise, québécoise et allemande [2]. A l’inverse, le Conseiller Sargos, dans son rapport en faveur de l’indemnisation, reprend ces décisions et tente d’en dégager les éléments pouvant alimenter sa thèse [3]. On connaît le sort de la jurisprudence Perruche, refoulée par le Titre premier de la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé. On pourrait croire alors qu’il s’agit d’un fort mauvais exemple ; tout au contraire. Le débat entre l’Avocat Général Sainte-Rose et le Conseiller Sargos a mis en lumière toute une argumentation consacrée à la conception française des notions de préjudice, de lien de causalité, de vie humaine (…) qui alimente la controverse au-delà de nos frontières [4]. Il ne s’agit pas de savoir si la solution de l’arrêt Perruche a été ou pas copiée à l’étranger, mais il convient de mesurer le retentissement qu’a eu dans le monde le débat initié au niveau judiciaire.

21 - Ainsi, il ne s’agit plus de réception de la jurisprudence judiciaire française mais de coopération avec la jurisprudence judiciaire française. L’ambition est alors plus grande puisque ce que l’on véhicule, au moyen de l’instrument de rayonnement « jurisprudence judiciaire », c’est notre tradition juridique [5], la façon d’appliquer notre droit avec nos méthodes et nos conceptions particulières. En veillant à être toujours présent dans cette coopération, il est fort à parier que la France en retirera davantage que la satisfaction de voir tel ou tel arrêt repris par une juridiction étrangère. Elle pourra, notamment, bénéficier de l’expérimentation.

2 – Le chemin de l’expérimentation

22 - Ce chemin ne doit pas être négligé ou ignoré. Dans un récente étude, le Professeur Bernard Durand, historien du droit, a montré comment des institutions et des règles implantées par la France dans les colonies, se sont adaptées, ont été transmises dans d’autres colonies puis, fortes de leur succès à l’étranger, ont été réimplantées en France [6]. Ce fut le cas, notamment, pour les réformes en France des justices de paix à compétence étendue, de la réduction du personnel du ministère public ou encore de l’introduction du juge unique. Chaque fois que la graine déposée par le droit français avait germé puis s’était adaptée à son nouveau milieu pour donner une plante plus belle encore que celle qu’on aurait pu espérer, le droit français se l’ait ensuite réapproriée.

Or, ce schéma, transposé à l’échelle internationale, ne manquera pas de produire ses effets. Le phénomène a d’ailleurs déjà été observé au sujet des principes généraux du droit au sein de l’Union européenne. Le professeur Tim Koopmans les a comparés à des personnes qui font la navette : « Les principes généraux du droit sont, en un certain sens des personnes qui font la navette. Fréquemment, ils voyagent depuis les systèmes juridiques nationaux vers le droit européen, comme des principes communs aux systèmes juridiques des Etats membres. Par la suite, après avoir été rebaptisés principes généraux du droit communautaire, ils font le voyage de retour vers les systèmes nationaux tout en faisant partie de l’influence du droit communautaire sur le droit national. Toutefois, sur le chemin du retour, ils ne sont pas toujours reconnus comme ayant pris leur source dans le système juridique national ; ils ont, pour parler par métaphores, un nouvel habillement » [7].

23 - Il y a donc un effet retour à la logique de coopération dans laquelle la jurisprudence judiciaire est en train de clairement se positionner. Elle assume là une nouvelle fonction qui lui permet de sortir de l’ombre. Après des décennies passées à se faufiler discrètement derrière d’autres instruments de rayonnement du droit français, la jurisprudence judiciaire passe au premier plan. Elle sera sans doute demain l’un des instruments privilégiés du rayonnement droit français dans le monde.