5 - Elle n’a jamais eu lieu de façon organisée. Si diffusion il y a eu, c’est parce que le droit français avait déjà été diffusé par l’intermédiaire d’autres instruments. La jurisprudence judiciaire n’a pu rayonner que sur des terres déjà colonisées ou du moins fertilisées par le droit français. Il s’agit donc d’une diffusion qui n’est qu’accessoire (1) et cela a pour conséquence qu’elle sera nécessairement localisée (2).

1 – Une diffusion accessoire

6 - La raison en est simple. Elle tient au fait que la jurisprudence judiciaire a longtemps été considérée comme une source accessoire du droit français. Le schéma de diffusion interne a été projeté sur le plan international. Ainsi, pour rayonner, la jurisprudence judiciaire sera toujours subordonnée à d’autres instruments.

On le perçoit bien avec le phénomène de codification. C’est en procédant à une « œuvre magnifique d’adaptation » du Code civil [1], comme la décrivait le Doyen Julliot de la Morandière, que la jurisprudence française a fait son entrée sur la scène internationale. Il n’est pas étonnant alors de retrouver les incomparables arrêts rendus en matière de responsabilité civile ou en matière de droit international privé, repris par les juridictions, les législations ou les auteurs des pays qui ont subi l’influence du Code civil. Ainsi, la solution de l’arrêt Rivière [2] qui fait de la loi du domicile commun des époux, la loi applicable en matière de divorce, a directement inspiré de nombreuses législations [3], comme l’article 55 § 1 er du tout nouveau Code de droit international privé belge, issu d’une loi du 16 juillet 2004 et qui vient d’entrer en vigueur le 1 er octobre.

Il ne s’agit pas, ici, de nier le rôle créateur la jurisprudence dans l’élaboration de ses décisions mais simplement de constater que la jurisprudence n’aurait pas percée si elle n’avait pas été véhiculée.

On mesure encore ce rôle accessoire avec la doctrine, soit qu’elle initie les solutions jurisprudentielles, soit qu’elle les explique. Ainsi, au Liban, l’article 181 du Code libanais des obligations et des contrats, promulgué en 1932, condamne le refus abusif de contracter par le jeu de la responsabilité délictuelle, comme l’avait déjà fait, en France, un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 11 janvier 1924 [4]. Toutefois, si cette solution a été adoptée, c’est parce que Josserand, promoteur de ce Code, l’a largement imprégné de la théorie de l’abus de droit [5]au détriment de la théorie de Jhering de la culpa in contrahendo [6]. Dès lors, si la jurisprudence française est citée et analysée par la doctrine libanaise [7]ce n’est qu’à l’appui de la diffusion de la théorie de Josserand.

On comprend, enfin, ce caractère accessoire en observant la diffusion du modèle juridictionnel à la française. En exportant le principe de la dualité des ordres de juridictions et en contribuant à créer à l’étranger cette hiérarchie de tribunaux avec à leur tête une juridiction suprême, comme se fut le cas dans beaucoup de pays africains qui furent sous domination coloniale (le Sénégal, la Côte-d’Ivoire, le Mali… [8]), on a créé un terrain propice à la diffusion des solutions de la juridiction ayant servi de modèle.

7 - Il n’y a pas, à notre connaissance, d’exemple d’une solution jurisprudentielle exportée sans le soutien de la législation qui l’a initiée, des auteurs qui l’ont suggérée ou d’une organisation institutionnelle héritée de la tradition française. C’est en ce sens que la diffusion de la jurisprudence judiciaire française n’apparaît que de manière accessoire mais c’est également la raison pour laquelle sa diffusion n’est que localisée.

2 – Une diffusion localisée

8 - On retrouve cette localisation dans l’espace mais parfois aussi dans le temps.

Dans l’espace, tout d’abord, puisque, étant accessoire à la diffusion de la loi, de la doctrine ou du modèle juridictionnel, la jurisprudence judiciaire n’est introduite que dans des zones où ces éléments ont eu de l’influence. Ainsi, dans tous les pays où le Code civil a été imposé autoritairement, comme loi de l’empire, c’est le cas de la Belgique, du Luxembourg, de la Pologne (…), ou dans tous les pays où le Code civil a inspiré des codifications, comme l’Espagne, le Portugal, le Chili, le Vénézuela, l’Argentine (…), on trouve des traces de la jurisprudence judiciaire française. Soit qu’elle ait simplement été utilisée comme argument de droit comparé dans la résolution d’un problème juridique (ex : c’est le cas de l’arrêt Jeand’heur, en Argentine [9]), soit qu’elle ait été reprise par une décision étrangère (ex : c’est souvent le cas au Liban où les arrêts de la Cour de cassation sont cités in extenso, en français, dans des décisions rendues en arabe [10]), soit qu’elle ait servi à l’élaboration d’une législation (par exemple, en matière d’arbitrage, l’arrêt Gosset [11] consacrant le principe de l’autonomie de la clause compromissoire a été repris par la loi-type de la Commission des Nations-Unis pour le droit commercial international (CNUDCI) qui a inspiré à son tour de nombreux Etats).

Une diffusion localisée dans le temps, ensuite, et même si cela peut surprendre, parce qu’il y a des pays où le retrait de l’influence française a figé certaines règles de droit. C’est le cas, par exemple, du Territoire des Afars et des Issas, devenu République de Djibouti en 1977. Jusqu’à l’indépendance, on y appliquait le droit français, en dehors des problèmes de statut personnel relevant du droit charien. Lors de l’indépendance, la loi constitutionnelle du 27 juin 1977 a précisé que les textes antérieurs restaient en vigueur. Dès lors, on applique aujourd’hui encore à Djibouti, des textes français antérieurs à 1977, même s’ils ont été abrogés en France. Pour interpréter ces textes, la jurisprudence française sert toujours de référence, aussi bien aux avocats qu’aux magistrats, mais il s’agit, bien sûr, de la jurisprudence afférente à ces textes, donc qui n’a parfois plus cours aujourd’hui en France [12].

Mais avec cette illustration, nous glissons déjà de la diffusion à la réception.